Sentencia Civil Nº 936/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3303/2011 de 20 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00936/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

S40020

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

-

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2010 0004108

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003303 /2011B

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000319 /2010

Apelante: Valentín , Encarnacion

Procurador: MARIA DOLORES COBAS GONZALEZ

Abogado: MONICA SALGUEIRO ALONSO

Apelado: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARI

Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO

Abogado: JULIAN SESEÑA PALOMAR

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JULIO PICATOSTE BOBILLO y Dª SOLEDAD GUERRA VALES han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 936/12

En Vigo a veinte de diciembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000319 /2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0003303 /2011, en los que aparece como parte apelante, Valentín , Encarnacion , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DOLORES COBAS GONZALEZ, asistido por el Letrado D. MONICA SALGUEIRO ALONSO, y como parte apelada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARI, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, asistido por el Letrado D. JULIAN SESEÑA PALOMAR, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª Mª SOLEDAD GUERRA VALES.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 de Vigo, con fecha 27 de abril de 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la entidad BBVA S.A., contra Valentín y Encarnacion , DEBO CONDENAR Y CONDE NOsolidariamente a los demandados a pagar a la entidad actora la cantidad de 3.690,19 €, más el exceso sobre dicha cantidad que resulte de la nueva liquidación del contrato con los mismos parámetros quela efectuada el 20 de abril de 2009, y referida a idéntica fecha, con las dos única modificaciones de aplicar como interés de demora, exclusivamente el 20%, y de fijar como gastos por posiciones deudoras la cantidad de 21 €; todo ello con los intereses pactados. Sin condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. Valentín y Dª Encarnacion , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del correspondiente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 22 de noviembre de 2012.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la apelante frente a la sentencia que estima parcialmente la demanda presentada por la entidad bancaria actora en base a dos únicos motivos: la infracción del artículo 217 de la LEC en cuanto que la liquidación unilateral de la deuda efectuada por la entidad bancaria, sin certificación del notario interviniente en la póliza, no garantiza que sea correcta no resultando acreditado el efectivo descuento de los distintos recibos de recobro anteriores a la liquidación que a dicha entidad competía y, de otro lado, se invoca la falta de aplicación de la facultad moderadora de los Tribunales prevista en el artículo 1.154 del Código civil en cuanto a los intereses de demora.

SEGUNDO.- Comenzaremos por decir que la exigibilidad de un crédito dimanante de un contrato de préstamo se anuda al vencimiento. El art. 1125 CC precisa que las obligaciones sometidas a plazo sólo serán exigibles cuando el día llegue. Siendo el vencimiento de la deuda presupuesto de la reclamación, éste puede tener lugar con anterioridad al término fijado para su cumplimiento o a la extinción del plazo.

Puede producirse el vencimiento anticipado de la obligación cuando las partes así lo hayan convenido. Su admisibilidad queda amparada en el principio de libertad de pactos, admitiendo estas cláusulas las sentencias del TS de 13 de febrero de 1996 y 31 de julio de 1996 , salvo que una cláusula con tal contenido fuese abusiva, sin que sea necesaria, salvo que se hubiese pactado, la previa comunicación del vencimiento anticipado al deudor por el acreedor, según STS de 31 de julio de 1996 .

En este sentido, en el presente caso en el que se ejercita la acción de reclamación en el seno de un procedimiento declarativo, la cláusula SEGUNDA de la póliza suscrita entre las partes contiene el modo o forma en que la entidad bancaria practicará las liquidaciones.

La cláusula QUINTA establece: 'No obstante la duración pactada, el Banco podrá considerar vencido de pleno derecho el préstamo y exigibles la totalidad de las obligaciones de pago que tengan contraídas el prestatario/s cuando concurran en cualesquiera de éstos alguna de las circunstancias siguientes: a) Cuando el prestatario/s incumpliera cualquiera de las obligaciones contraídas en virtud del presente contrato, especialmente el impago de cualquiera de las cuotas en los plazos previstos...'

De otro lado, la cláusula OCTAVA dice: '...Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, los contratantes pactan expresamente que, a efectos meramente procesales, de conformidad con lo dispuesto en el nº 2 del artículo 572 de la LEC , el Banco podrá acompañar, junto con la póliza original y certificación prevista en el nº 2 del artículo 517 de la LEC , otra certificación, expedida en los términos previstos en el número 1 del artículo 573 de dicha Ley , acreditativa del saldo deudor de la cuenta de la operación, en la forma prevenida en este contrato...'

De lo anteriormente expuesto se desprende la facultad que ambas partes reconocen al Banco para determinar a efectos procesales el saldo resultante de la liquidación, incluso en vía ejecutiva (con la concurrencia de los requisitos en dicha cláusula octava mencionados) y del vencimiento anticipado del préstamo en determinados casos, sin que se contemple la necesidad de la previa comunicación al deudor.

Pero lo relevante, en este orden de cosas y a juicio de esta Sala, no es si la concreción de la cuantía de la deuda tiene lugar inicialmente por determinación unilateral o no del acreedor, sino si el deudor, sobre quien recae la carga de acreditar cumplidamente los hechos obstativos logra o no evidenciar un eventual error de cálculo en las operaciones realizadas por el acreedor, lo que aquí no ha tenido lugar al no haber practicado ninguna operación que claramente indique que los importes por los conceptos cuyo descuento solicita y que a tenor de lo establecido en sentencia estarían comprendidos en el importe de la liquidación efectuada por el Banco por el único argumento de ser esta última de fecha posterior, no han sido descontados y ello lleva consecuentemente a la desestimación del primero de los motivos de recurso invocados al no resultar vulnerado lo preceptuado en el artículo 217 de la LEC .

TERCERO.- Resta pues por analizar, la posibilidad de aplicación a los intereses de demora de la facultad moderadora de los Tribunales que proclama el artículo 1154 del Código Civil .

En este sentido, conviene señalar que los intereses controvertidos no tienen la naturaleza de de intereses retributivos, remuneratorios o compensatorios (respecto de los que son de aplicación las limitaciones de la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908 sentencia del Tribunal Supremo de 7 mayo 2002 ); partiendo de dicha premisa los intereses moratorios, por su propia naturaleza, no persiguen sino la indemnización del perjuicio irrogado al prestamista que no recupera el capital prestado en el tiempo y forma convenidos, siendo lo cierto que la medida común del daño indemnizable por el incumplimiento de obligaciones pecuniarias (como las que asume el prestatario) viene establecida por el artículo 1.108 del Código Civil , precepto inspirado en el 'favor creditoris' que dispensa al mismo de la carga de probar la existencia misma y cuantía del perjuicio asociado al incumplimiento del deudor, tratándose en definitiva de intereses moratorios libremente pactados cuyo devengo se produce por un previo incumplimiento del deudor (prestatario) de las obligaciones de pago asumidas contractualmente, encaminándose a reparar el daño que el acreedor ha recibido y constituyendo un estímulo que impulse al obligado a cumplir voluntariamente aquello a lo que se comprometió, ante la gravedad del perjuicio que le produciría la situación de mora, siendo por tanto una sanción o pena, por lo que debe obviarse cualquier consideración sobre su naturaleza leonina por exceder del interés normal del dinero.

La STS de 4 de junio 2009 , con cita a la 2 de octubre de 2001 , establece que 'no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objeto de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si exceden o no del interés normal del dinero', puesto que, indudablemente, no forman parte de las prestaciones normales, sino que sólo se aplican en el supuesto de incumplimiento, lo que, ya, por sí mismo, excluye tal posibilidad de moderación. Así se ha declarado por el Tribunal Supremo que, en relación con el pacto sobre intereses de demora, no cabe aplicar la facultad moderadora del art. 1154 CC . También la STS de fecha 15 de diciembre de 2004 estableció que '... es improcedente esa facultad moderadora pues, como ya se ha dicho por esta Sala en resoluciones precedentes para supuestos análogos, la doctrina tiene reiteradamente declarado la no aplicación de la expresada norma si el incumplimiento parcial era el precisamente previsto en la cláusula penal y así tiene declarado al respecto el Tribunal Supremo que 'no cabe la posibilidad legal de aplicar la facultad moderadora del art. 1154 CC , ya que está se halla instituida solamente para el supuesto de incumplimiento parcial o irregular de la obligación (en comparación con el incumplimiento total para el que pudo ser estipulada la respectiva cláusula penal), pero ello no puede ocurrir nunca en el caso de la cláusula estrictamente moratoria, la cual ha de desenvolverse ineludiblemente su eficacia sancionadora (por así haberlo estipulado libremente las partes) por el mero y único hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación, cuyo mero retraso por sí sólo, es totalmente inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular, únicos para los que se halla instituida la facultad moderadora del repetido art. 1154 ya que durante el tiempo de duración de la mora el incumplimiento fue total' ( STS 29 noviembre 1997 , reiterada en las STS de 10 Mayo 2001 y 27 Febrero 2002 ).

En Sentencia de fecha 27 de Febrero de 2.002 , con cita de la Sentencia de fecha 29 de Noviembre de 1.997 , ha declarado el Tribunal Supremo que: 'no cabe la posibilidad legal de aplicarle la facultad moderadora del artículo 1.154 del Código Civil ya que ésta se halla instituida solamente para el supuesto de cumplimiento parcial irregular de la obligación (en comparación con el incumplimiento total para el que pudo ser estipulada la respectiva cláusula penal), pero ello no puede ocurrir nunca en el caso de la cláusula estrictamente moratoria, la cual ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora (por así haberlo estipulado libremente las partes) por el mero y único hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación, cuyo mero retraso, por sí sólo, es totalmente inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular, únicos para los que se halla instituida la facultad moderadora del repetido artículo 1.154, ya que durante el tiempo de duración de la mora el incumplimiento fue total'. Y, en Sentencia de fecha 10 de Mayo de 2.001 , también con cita de la Sentencia de 29 de Noviembre de 1.997 , ha establecido el Alto Tribunal que, en las obligaciones con cláusula penal, como norma general, la pena estipulada sustituye a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento de la obligación, si otra cosa no se hubiere pactado ( artículo 1.152 del Código Civil ), o sea, que la aplicación de la pena procede cuando el deudor incumple totalmente la obligación. En función de ello, viene establecido el artículo 1.154 del mismo Cuerpo Legal , con arreglo al cual el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, o sea, que dicha facultad moderadora ha de actuar cuando, prevenida la pena para el incumplimiento total de la obligación, el cumplimiento es parcial o irregular. Pero junto a dicha cláusula penal, cuya aplicación presupone el incumplimiento (total o parcial) de la obligación, se halla la llamada cláusula penal moratoria, la cual está estipulada exclusivamente para el supuesto del retraso en que incurra el deudor en el cumplimiento de la obligación. A dicha cláusula moratoria, que no está estipulada para el supuesto de incumplimiento de la obligación, sino solo y exclusivamente para el caso de retraso en el cumplimiento de la misma, no cabe la posibilidad legal de aplicarle la facultad moderadora del artículo 1.154 del Código Civil , ya que ésta se halla instituida solamente para el supuesto de cumplimiento parcial o irregular de la obligación (en comparación con el incumplimiento total para el que pudo ser estipulada la respectiva cláusula penal), pero ello no puede ocurrir nunca en el caso de la cláusula estrictamente moratoria, la cual ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora (por así haberlo estipulado libremente las partes) por el mero y único hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación, cuyo mero retraso, por sí solo, es totalmente inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular, únicos para los que se halla instituida la facultad moderadora del repetido artículo 1.154, ya que durante el tiempo de duración de la mora el incumplimiento fue total.

CUARTO.- De otro lado y a mayor abundamiento, dicha solución moderadora tampoco cabría hoy mantenerse en cualquier caso, a la vista de la parte dispositiva y fundamentos de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en 14 de junio de 2012, en el asunto C-618/10 , que tenía por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE , por la Audiencia Provincial de Barcelona, mediante auto de 29 de noviembre de 2010 , recibido en el Tribunal de Justicia el 29 de diciembre de 2010, en el procedimiento entre Banco Español de Crédito, S.A., y Lucas.

Declarara la Sentencia que: ' El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva ',

Razona el TJUE al respecto, que 'si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales.

Por esta razón ... no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas'.

Jurisprudencia cuya aplicación práctica impide la posibilidad de integración por el Juez de las cláusulas declaradas abusivas.

Por todo lo anteriormente argumentado y los propios razonamientos expuestos en la resolución recurrida, el recurso ha de ser íntegramente desestimado.

QUINTO.- Al desestimarse íntegramente el recurso, procede imponer al apelante las costas procesales de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 del mismo texto procesal.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Valentín y Dª Encarnacion contra la Sentencia de fecha 27 de abril de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Once de Vigo , que confirmamos, imponiendo al apelante las costas procesales causadas en esta alzada.

Esta resolución podrá impugnarse anta la Sala Primera del Tribunal Supremo, a medio de recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, que se interpondrán ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dentro del plazo de veinte días contados a partir del día siguiente a la notificación de la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.