Sentencia CIVIL Nº 936/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 692/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00936/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MRG
N.I.G. 30024 41 1 2018 0000124
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000692 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000018 /2018
Recurrente: Fulgencio
Procurador: SALVADOR DIAZ GONZALEZ DE HEREDIA
Abogado: JUAN CARLOS MONTERO CAMARENA
Recurrido: Fátima , MINISTERIO FISCAL, MINISTERIO FISCAL
Procurador: JUANA MARIA BASTIDA RODRIGUEZ, ,
Abogado: CORAL DEL VAS GONZALEZ, ,
Rollo Apelación Civil nº: 692/19
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán
Presidente
Don Juan Martínez Pérez
Don Francisco José Carrillo Vinader
Magistrados
SENTENCIA Nº 936

En la ciudad de Murcia, a cinco de diciembre de dos mil diecinueve.
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos
de Procedimiento de divorcio que con el número 18/2018 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 6 de
DIRECCION000 entre las partes, como actora y apelante Don Fulgencio representado por el Procurador Sr.
Díaz González de Heredia y dirigido por el Letrado Sr. Montero Camarena; y como parte demandada y apelada
Doña Fátima representada por la Procuradora Sra. Bastida Rodríguez y dirigida por la Letrada Sra. Del Vas
González. Es parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa
la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha * cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales D. Salvador Díaz González de Heredia, en nombre y representación de D. Fulgencio frente a Dª. Fátima y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio entre D. Fulgencio Y Dª Fátima celebrado en Águilas el día 17 de abril de 1999, con todos los efectos inherentes a dicha declaración.

Las medidas definitivas que regirán en lo sucesivo para regular las consecuencias de la ruptura matrimonial serán las siguientes: - Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los hijos menores comunes, siendo el ejercicio de la patria potestad compartido entre ambos progenitores.

- Se establece como régimen de visitas para el progenitor no custodio el siguiente: - Respecto de su hijo menor Leonardo : el que libremente acuerden padre-hijo, atendida la edad del menor.

- Respecto de su hija menor Manuela : - Dos días intersemanales, martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, en que se reintegrará a la menor a la vivienda de la madre y los fines de semana alternos desde el jueves a la salida del colegio hasta el lunes a las 9:00 horas, en que reintegrará a la menor en el colegio.

Caso de existir un 'puente' o festividad incorporada al fin de semana, el mismo se anexionará al correspondiente fin de semana.

Las vacaciones escolares de la menor se repartirán por mitad entre ambos progenitores, de conformidad con el siguiente reparto: Vacaciones de verano: se dividirán en cuatro periodos, que se disfrutarán de forma alternativa por ambos progenitores: 1º Desde el día siguiente a la finalización del periodo escolar hasta el 15 de julio a las 20:00 horas.

2º Desde el 15 de julio a las 20:00 horas al 31 de julio a las 20.00 horas.

3º Desde el 31 de julio a las 20.00 horas al 15 de agosto a las 20:00 horas.

4º Desde el 15 de agosto a las 20:00 horas al día anterior al comienzo del curso escolar a las 20:00 horas.

En caso de desacuerdo sobre el periodo de disfrute corresponderá la elección del mismo al padre en años pares y a la madre en los impares.

Vacaciones de Navidad: Se dividirán en dos periodos, del 23 de diciembre a las 18:00 horas al 30 de diciembre a las 18:00 horas y del 30 de diciembre a las 18: horas al 6 de enero a las 18:00 horas.

En caso de desacuerdo sobre el periodo de disfrute corresponderá la elección del mismo al padre en años pares y a la madre en los impares.

Vacaciones de Semana Santa: Se dividirán en dos periodos iguales, correspondiendo en caso de desacuerdo la elección sobre el periodo de disfrute al padre en años pares y a la madre los impares.

Asimismo, ambos progenitores posibilitarán la comunicación telefónica de la menor con el progenitor en cuya compañía no esté, siempre quela misma se realice en horario que no interrumpa el descanso y actividades escolares o de formación de ésta.

- Se establece en concepto de pensión alimenticia a favor de los hijos menores y a cargo del progenitor no custodio la cantidad de 300 euros mensuales que habrán de abonarse por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante ingresos en la cuenta corriente titularidad de la madre que ésta indique, cantidad que se actualizará anualmente, llegado el día 1 de enero, conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

- Ambos progenitores contribuirán por mitad al pago de los gastos extraordinarios de sus hijos que, excediendo de los normales de la vida cotidiana, sean imprescindibles, accesorios o complementarios pero en todo caso imprevistos, no periódicos, considerándose como tales los gastos médicos extraordinarios no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada, los derivados de actividades extraescolares, clases de apoyo, viajes fin de curso o estancias en el extranjero, por lo que será preciso que antes de su realización se comuniquen al otro progenitor, y sean decididos de común acuerdo, previamente a su devengo, o, en su defecto, se solicite autorización judicial, previa justificación documental. Aquellos que no cuenten para su realización con el acuerdo e los mismos o con la autorización judicial supletoria, serán abonados por aquel de los progenitores que haya decidido su realización, salvo en caso de urgencia, en que podrá solicitarse la autorización judicial a posteriori.

Sin expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante que lo basó en error en la valoración de la prueba aportando prueba documental. Se dio traslado a la otra parte y al Mº Fiscal que se opusieron al recurso.



TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 692/19. Por providencia de 28 noviembre 2019 se rechazaron los documentos presentados y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 4 diciembre 2019.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia acuerda la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por Don Fulgencio y Doña Fátima con la adopción de los correspondientes medidas de índole económico-patrimonial y paterno-filial inherentes al mismo, entre las que cabe destacar, por su directa incidencia en el presente recurso, la medida referente al modelo de custodia establecido que atribuye en exclusiva a la progenitora materna la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad, Leonardo nacido el día NUM000 2002 y Manuela nacida el día NUM001 2008, y fija con respecto al hijo Leonardo , el régimen de visitas que libremente acuerden padre e hijo y en relación con la hija Manuela establece fines de semana alternos desde el jueves a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada al centro escolar, así como dos días intersemanales, martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20 horas y la mitad de las vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano. A su vez fija en concepto de pensión de alimentos con cargo al progenitor no custodio la cantidad de 300 €/mes y el pago por mitad entre ambos progenitores de los gastos extraordinarios.

El mencionado progenitor paterno Don Fulgencio muestra su disconformidad con el aludido pronunciamiento judicial relativo al modelo de custodia acordado e interesa su revocación y el dictado de una nueva sentencia que establezca el modelo de custodia compartido por quincenas alternas si bien de manera más flexible con respecto al hijo Leonardo dada su edad, debiendo cada parte soportar los gastos ordinarios durante el periodo de convivencia directa con los menores. Con respecto a las vacaciones escolares se repartirán por mitad entre ambos progenitores en los términos y periodos que se citan, así como con respecto a las fechas de onomástica y cumpleaños de los hijos y de cada progenitor.

Se alega por dicha parte recurrente la existencia de error en la valoración de la prueba. Se hace mención a que el régimen de custodia compartida ha estado vigente por acuerdo de los progenitores desde la fecha de la separación de hecho de los mismos, y, que la decisión de la juzgadora de instancia al establecer la custodia exclusiva de la progenitora materna se opone a la doctrina jurisprudencial sobre la búsqueda del superior interés de los menores en la adopción del modelo de custodia de los mismos. Se menciona que los deseos de ambos hijos de convivir con la madre conforme a la exploración llevada a cabo, responde a la posible manipulación previa por parte de dicha progenitora.



SEGUNDO.- Concretada en los indicados términos la cuestión impugnatoria suscitada en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a la parte recurrente en la pretensión que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

La controversia jurídica que se plantea en esta fase de apelación se concreta en determinar cuál es el modelo o régimen de custodia más adecuado en orden a garantizar el superior interés de ambos menores. El progenitor paterno, parte recurrente en estos autos, pretende la adopción del sistema de corresponsabilidad parental que ha estado desarrollándose durante los últimos cuatro años desde el cese de la convivencia matrimonial. Por su parte la progenitora materna reitera el modelo de custodia acordado por la sentencia de instancia que le atribuye en exclusiva la medida de custodia de los dos hijos menores.

La sentencia apelada fundamenta básicamente tal decisión, ahora impugnada, en el resultado de la exploración de los menores Leonardo de 16 años y Manuela de 11 años. Valora por tanto, el deseo de los mismos que se identificaría con el superior interés de dichos menores y que vendría reforzado por el criterio de los profesionales que han emitido los correspondientes informes técnicos al respecto, que descartan cualquier manipulación de la progenitora materna ni interferencias de ningún progenitor en tal sentido. La sentencia por otro lado valora también el mantenimiento de la unión entre los hermanos y el hecho de que esa custodia compartida que se ha desarrollado hasta ahora no resuelve el modelo más adecuado en estos momentos dada la ausencia de comunicación fluida entre los progenitores y su incidencia directa en la inadaptación familiar de la menor Manuela .



TERCERO.- De conformidad con todo lo expuesto entiende este Tribunal que, en efecto, debemos ratificar el sistema de custodia acogido por la sentencia de instancia, por cuanto, como exige la jurisprudencia, es en este caso el modelo que garantiza el superior interés de los menores.

Este Tribunal ha manifestado en precedentes sentencias que toda decisión sobre la medida de guarda y custodia y régimen de visitas de los hijos menores, exige que se encuentre fundamentada en el principio de 'bonus o favor filii', y por tanto que a través de la misma prevalezca el interés del menor por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres, parientes o allegados. Téngase en cuenta que el principio 'favor filii' ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos, ( arts. 92, 93, 94, 103-1, 154, 158 y 170 del Código Civil), y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art.

39.2 de la Constitución Española), siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitra fórmulas con que garantizar o servir aquel interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaren los doce años ( art. 92.2 del Código Civil) y recabar el dictamen de especialistas que puedan colaborar con el juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte.

Téngase en cuenta que el concepto de interés del menor ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia en el sentido de que ' se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas', se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo', 'lanecesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten' y a que ' la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o límite más derechos que los que ampara'.

En este caso, la medida adoptada responde a dicho interés en los términos mencionados.

Consta acreditado que efectivamente los informes periciales forenses elaborados con anterioridad al resultado de la exploración de los menores, recomendaban el modelo de custodia compartida como el más adecuado y beneficios para los mismos valorando esencialmente la capacidad y aptitud de ambos progenitores y la buena relación afectiva y directa vinculación con los hijos.

Sin embargo, otros hechos posteriores temporalmente ponen de manifiesto que dichos informes no pudieron valorar, ni justificar los deseos de ambos hijos, oídos en exploración judicial que se identifican con la custodia exclusiva materna bajo la cual permanecen, Manuela desde mediados de noviembre 2018 y Leonardo desde primeros de diciembre 2018.

Téngase en cuenta que dichas manifestaciones de los menores, como así consta acreditado por la perito psicóloga forense han sido emitidas libremente por los mismos, sin manipulación previa de la progenitora materna y sin interferencias de ninguno de los progenitores. Además, tales opiniones son razonadas y espontáneas al responder a la mejor organización de la vida diaria de la madre y a la rutina y cansancio derivados de los continuos cambios de domicilio que supone la custodia compartida.

Entendemos que en este caso el resultado de dichas audiciones de los menores reviste singular relevancia en atención a lo expuesto: madurez, razonamiento, espontaneidad y no manipulación.

Téngase en cuenta que las SSTS de 20 octubre 2014 y 7 marzo 2017 se han pronunciado con reiteración respecto a la necesidad de ser oído el menor en los procedimientos que directamente les afectan. En tal sentido la sentencia de 20 de octubre de 2014 establece lo siguiente:... ' la aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a ser aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio'. En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2005.

Además, en cuanto a la valoración de la opinión de los menores la STS de 25 abril 2018 declaraba ...' Es cierto que la opinión de los niños debe se tenida en cuenta, y que el artículo 92 del Código Civil , en relación con el artículo 9 de la Ley orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , no indica ningún criterio para determinar y delimitar el interés del menor en el régimen de custodia, salvo el que resulta de la unión entre los hermanos, como tampoco el carácter o no de prueba del derecho a ser oído (la sentencia 18/2018, de 15 de enero , señala que no puede confundirse la exploración del menor con un simple medio de prueba), ni el grado de confidencialidad que debe presidir la exploración de los menores, siempre en su interés, especialmente tras la reforma del artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996 por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, al señalar que en las resoluciones sobre el fondo habrá de hacerse constar, en su caso, el resultado de la audiencia del menor, así como su valoración'.

Por tanto, el citado resultado probatorio en unión al hecho de la estabilidad actual de la convivencia efectiva de ambos menores con su madre desde noviembre y diciembre 2018, la opinión técnica de los informes en los términos ya descritos, y los comentados inconvenientes que en la actualidad presentaría el modelo de custodia compartida, permiten a este tribunal declarar que el sistema de custodia exclusivo en favor de la madre y el flexible y amplio régimen de visitas (con respecto a Leonardo es decir el que libremente decida con su padre), responde y garantiza el superior interés de los menores, el denominado ' bonus o favor filii'. Téngase en cuenta que el fin último de la norma, como declara la jurisprudencia, es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste. Y no supone un premio ni castigo para los progenitores.

Procede la desestimación del presente recurso.



CUARTO.- Dicha desestimación del recurso no conlleva la imposición de costas en atención a las serias dudas fácticas y jurídicas que presenta la 'litis'.

Téngase en cuenta que ni el artículo 394 de la LEC como tampoco el ya derogado art. 523 de la LEC de1881 recogen excepción alguna al principio objetivo del vencimiento en materia de costas en razón a la naturaleza del procedimiento de que se trate, por lo que existe una mayoritaria y consolidada línea interpretativa de las Audiencias Provinciales, entre las que se encuentran la Audiencia Provincial de Murcia, que atienden esencialmente en esta materia de Derecho de Familia, como criterio impositivo de costas, al criterio objetivo del vencimiento y en definitiva a la facultad discrecional del Juzgador que le permite el art. 394.1 de la LEC , en atención a la existencia de serias dudas de hecho o de Derecho, dada la naturaleza de las materias y cuestiones objeto de debate.

Esas serias dudas de hecho, vendrían dadas, en su caso, por la relatividad de muchos conceptos y materias sujetas a conflicto; la necesidad de acudir a los Tribunales para la obtención de una respuesta y regulación de las consecuencias derivadas de la crisis de convivencia matrimonial, dado que no pueden ser objeto de transacción ni de regulación privada ( art. 1814 del Código Civil); en definitiva la existencia de hijos menores y la fijación del correspondiente régimen de visitas o sistema de guarda, cuyos intereses requieren una especial protección, como en este caso acontece, por encima de los particulares de las partes en litigio, fundamentan, sin duda, el éxito y viabilidad de esta línea jurídico- interpretativa de aplicación al caso objeto de revisión en esta alzada.

Vistas las normas de aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sra. Díaz González de Heredia en representación de Don Fulgencio contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 6 de DIRECCION000 en el Procedimiento de divorcio nº 18/2018, debemos CONFIRMAR íntegramente la misma sin efectuar declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimado el recurso, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1, 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.