Sentencia Civil Nº 937/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 361/2010 de 15 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00937/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 361/10

Autos nº: 189/09

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 25 de Madrid

Apelante: Dª. Silvia

Procurador: Dª. RAQUEL OLIVARES PASTOR

Apelado: D. Agustín

Procurador: Dª. Mª JOSE RUIPEREZ PALOMINO

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 937

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A QUINCE DE SEPTIEMBRE DOS MIL DIEZ.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Relaciones paterno-filiales número 189/09,

procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número 25 de Madrid.

De una, como apelante Dª. Silvia , representada por la Procuradora Dª. RAQUEL OLIVARES PASTOR.

Y de otra, como apelado D. Agustín , representado por la Procuradora Dª. Mª. JOSE RUIPEREZ PALOMINO.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 15 de diciembre de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. Raquel Olivares Pastor en nombre y representación de Dª. Silvia , contra D. Agustín bajo la representación de la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. María José Ruipérez Palomino, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, establezco la siguientes medidas en beneficio de Alejandro que en cualquier caso tendrán el carácter, contenido y alcance que se explica en la fundamentación jurídica de la presente sentencia y que damos aquí por reproducidos en aras de la brevedad:

1º.- La responsabilidad parental (patria potestad) será compartida entre ambos padres, atribuyéndose la guarda y custodia del hijo a la madre.

2º.- Se establece a favor del padre el siguiente régimen de visitas y estancias con el menor:

2.1.- Fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes o en su defecto las 17 horas hasta el domingo a las 20 horas. Los puentes y los festivos se unirán al fin de semana correspondiente. Para evitar discrepancias por los fines de semana tras los períodos vacacionales, se establece que el padre podrá estar con sus hijos los fines de semana pares; pudiendo apreciarse dicho número en un calendario en el que conste la numeración de las semanas. Por ejemplo hoy, fecha de la elaboración de esta sentencia, nos entramos en la semana 51 del año.

2.2.- En cuanto a los cumpleaños del menor, así como el día del padre y el día de la madre, y siempre que no sea día lectivo, el progenitor con el que en ese momento esté el niño lo mantendrá en su compañía hasta las 17:00 horas de la tarde, momento en el que pasará a estar en compañía del otro progenitor hasta las 20:00 horas. Si coincide con un día lectivo, entre semana, el progenitor no custodio podrá realizar la estancia durante dos horas, recogiendo y devolviendo al niño en el domicilio familiar. Respecto de los cumpleaños de los respectivos padres, el menor pasará ese día con el progenitor al que corresponda la celebración. El día de Reyes, seis de enero, el menor pasará la mañana en compañía del mismo progenitor con el que hayan pasado la noche del 5 al 6 de enero, hasta las 16:00 horas, que será recogido por el otro progenitor, para que esté en su compañía hasta las 20:00 horas.

2.3.- Vacaciones de verano.- Las vacaciones estarán divididas en dos mitades, siendo la primera entre el día siguiente el último lectivo a las 11:00 horas y el 31 de julio las 20 horas, y la segunda desde el 31 de julio a las 20:00 horas hasta el último día festivo (víspera de la vuelta al colegio) a las 20:00 horas. El padre tendrá derecho a uno de esos períodos, que en defecto de acuerdo será elegido por él los años impares y por la madre los pares.

2.5.- Vacaciones de Navidad.- Se repartirán por mitad las vacaciones escolares de Navidad, desde las 11.00 horas del primer día no lectivo y las 21:00 horas del último día no lectivo, en dos períodos comprendidos entre el primer día no lectivo y las 20:00 horas del día 30 de diciembre y el segundo período desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20:00 del último día no lectivo. El padre tendrá derecho a uno de esos períodos, que en defecto de acuerdo será elegido por él los años impares y por la madre los pares.

2.6.- Vacaciones de Semana Santa.- Se disfrutarán íntegramente por cada progenitor por años alternos, correspondiendo a la madre los años pares y al padre los impares.

2.7.- Cláusulas generales.- Las recogidas y entregas del menor, salvo que se haya estipulado que sean a la salida del colegio, se efectuarán en el domicilio materno y podrán realizarlas tanto los padres como aquellos familiares en quienes deleguen.

Comunicaciones.- Los progenitores facilitarán la comunicación fluida telefónica, epistolar o telemática con el menor, así como notificarán el teléfono y dirección del lugar donde permanezca el menor durante las vacaciones y/o fines de semana. El régimen de estancias y visitas y/o fines de semana. El régimen de estancias y visitas del menor quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano.

Se acuerda la obligación de ambos comparecientes de mantenerse informados, en todo momento, del lugar en donde está el menor y todo ello se llevará a cabo dentro de los criterios de flexibilidad y atendiendo siempre prioritariamente a los intereses del hijo.

3º.- D. Agustín abonará 150 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia, cantidad que deberá ser ingresada en la cuenta que al efecto se designe por Dª. Silvia dentro de los cinco días primeros de cada mes, y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, así como el 50% de los gastos extraordinarios aprobados de común acuerdo o por resolución judicial en caso de discrepancia, salvo aquellos que sean urgentes."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª. Silvia , mediante escrito de fecha 4 de febrero de 2010, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada, D. Agustín , mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 23 de febrero de 2010 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora en proceso sobre privación de patria potestad y fijación de alimentos, disiente de la sentencia de instancia de fecha 15 de diciembre de 2.009 , por la que se establece una cuantía de pensión de alimentos a favor del hijo común Alejandro, menor de edad, de 150 Ñ al mes a cargo del progenitor masculino, interesando se eleve dicha contribución a 300 Ñ mensuales.

Solicita el Ministerio Fiscal la desestimación del recurso, e íntegra confirmación de la sentencia apelada, en iguales términos que la contraparte, que insta además se impongan las costas de la alzada a la apelante.

SEGUNDO.- A la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio y tras un examen detallado de las actuaciones, esta Sala considera más ponderada la cuantía de pensión alimenticia que fija el Juez "a quo", que la propuesta por la recurrente, como más proporcionada a la capacidad económica del obligado y necesidades del alimentista, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe"; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y del análisis y estudio detallado de la prueba de autos procede desestimar el presente motivo al considerarse correcta, hoy por hoy, la cantidad señalada en concepto de pensión de alimentos.

En efecto, por lo que a las necesidades del niño respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

TERCERO.- Conforme a dicho precepto, las necesidades de Alejandro, de 8 años de edad a esta fecha como nacido a 21 de marzo de 2.002 , no resultan por ningún motivo superiores a las de cualquier persona de su misma edad, pues no trasluce ninguna razón, médica por ejemplo, por la que haya de ser superior la contribución paterna, y teniendo en cuenta cuales son los gastos que en efecto se acredita en las actuaciones genera este niño, entre los que consideramos, en atención al concepto de alimentos visto, los propios de instrucción y educación, que se devengan en tan solo 10 mensualidades al año, y que se limitan en este caso a 67 Ñ al mes, al disfrutarse de beca de comedor, cantidad íntegramente absorbida por la aportación paterna, así como los derivados del alojamiento, energías consumibles y diversos de mantenimiento del hogar a su prorrata y en promedio, en función del número de moradores; aquí se contraen a 360 Ñ al mes los de renta para el núcleo materno, desembolsos a los que se habrían de añadir los propios de alimentación, calzado, ocio, vestido, o médico farmacéuticos, en lo que no constituya extraordinario, y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, conforme al estatus concreto de esta familia, del que ha de hacerse participe al hijo, procurando no descienda notoriamente su nivel de vida, no obstante en situación de patología familiar, que siempre repercute negativamente en la economía de cada miembro de la misma, de donde la aportación económica del padre es proporcionada a las necesidades vistas, y no se advierte la conveniencia de elevarla, cuando los gastos no lo justifican, pues en ningún caso prueba la apelante, en quien recae el onus probandi o carga de la prueba (artículo 217 de la L.E.Civil ), necesidades en el menor que impongan contribución, en estas economías precarias de ambas partes, por encima de 150 Ñ mensuales, revelándose inadecuada por exceso en este caso la cantidad de 300 Ñ mensuales en concepto de pensión de alimentos, dado el nivel de vida de esta familia y gastos propios imputables a necesidades en el menor, que no lo exigen.

CUARTO.- En orden a la capacidad económica del obligado, ha sido correctamente valorada por el Juez de Primera Instancia, siendo que al tiempo de la contestación a la demanda se limitaban a 421,79 Ñ al mes, procedentes de la prestación de desempleo, debe dar cobertura a su propia necesidad de vivienda en una de alquiler, y presenta otras cargas familiares, en cuanto tiene dos hijos más habidos de anteriores relaciones, de donde mayor contribución colisionaría con el propio sustento, pudiendo dar lugar a incumplimientos en una materia en la que estos rozan la esfera del derecho penal, marco en el que rige el principio de intervención mínima.

Además, la progenitora femenina custodio venía percibiendo al tiempo de la presentación de la demanda una prestación de desempleo en importe superior a la del progenitor masculino, y tal y como indica el Juez "a quo", es igual que este obligada a prestar alimentos a su hijo, debiendo contribuir de manera efectiva, no solo material y directa, sino también económicamente, incluso trabajando, cuando se encuentra en plena disposición de hacerlo, tanto por edad, como por no padecer afección, patología ni dolencia invalidante.

Por ello deberá, si considera que no alcanza con la contribución paterna, completar o integrar los desembolsos que las necesidades exijan, hasta colmarlas, lo que le es debido de conformidad con lo dispuesto en los artículos 110, 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil .

Por todo lo expuesto, ha de ser confirmada la sentencia de instancia, al no advertirse error de valoración del material probatorio obrante en autos, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor, con desestimación del recurso deducido frente a la misma, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

Para concluir, a mayor abundamiento, adviértase que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos (artículo 749.2 de la L.E.Civil ), en exclusivo beneficio del hijo menor de edad, intereso con absoluta objetividad para el la fijación de una pensión alimenticia de 125 Ñ al mes, considerando que con esta se amparaba suficientemente el interés de Alejandro.

QUINTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada, habida cuenta la naturaleza de la materia que se enjuicia, las concretas circunstancias concurrentes, la jurisprudencia recaída en casos análogos, y la posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Silvia , representada por la Procuradora Dª. RAQUEL OLIVARES PASTOR, contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2009, del Juzgado de Primera Instancia número 25 de Madrid , en autos de Relaciones paterno-filiales número 189/09; seguidos con D. Agustín , representado por la Procuradora Dª. Mª. JOSE RUIPEREZ PALOMINO, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.