Sentencia Civil Nº 937/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1192/2013 de 31 de Octubre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0011318

Recurso de Apelación 1192/2013

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid

Autos de Modificación Medidas Definitivas 984/2012

Apelante: D. Cosme

PROCURADORA: Dña. VERÓNICA GARCÍA SIMAL

LETRADA: Dña. LARA ROSADO GONZÁLEZ

Apelada: Dña. Maite

PROCURADORA: Dña. SYLVIA SCOTT-GLENDONWYN ÁLVAREZ

LETRADO: Dña. SONIA TOBALINA BOLADO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

S E N T E N C I A Nº 9 3 7 / 2 0 1 4

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

En Madrid a 31 de octubre de 2014

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 984/2012, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Cosme , representado por la Procuradora doña Verónica García Simal y defendido por la Letrada doña Lara Rosado González .

De la otra, como apelada, doña Maite , representada por la Procuradora doña Silvia Scott Glendonwyn Álvarez y asistida por la Letrada doña Sonia Tobalina Bolado.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 15 de julio de 2013 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid se dictó Sentencia con nº 393/13 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Cosme , representada por la Procuradora Dña. Verónica García Simal contra Dª Maite representada por la Procuradora Dña. Sylvia Scott- Glendonwyn Álvarez se acuerda sin pronunciamiento en costas la modificación del régimen de visitas fijado en la sentencia de divorcio de 21 de noviembre de 2006 del juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Collado Villalba , posteriormente modificada por sentencia el mismo Juzgado de 22 de julio de 2011 que queda fijado en los siguientes términos:

El régimen de comunicación paterno-filial para el progenitor que no tenga atribuida la guarda y custodia, con carácter mínimo y sin perjuicio del que ambos litigantes puedan convenir en beneficio de su hijo será mientras el menor resida en el extranjero:

Seis semanas de las vacaciones escolares de verano, durante julio y agosto, el periodo vacacional de Semana Santa así como la mitad del periodo vacacional de Navidad, correspondiéndoles la elección del periodo a falta de acuerdo al padre en los años impares.

Será Dª Maite la que se encargará de los traslados del menor a España apara cumplir el régimen de visitas, asumiendo el costa de los traslados.

Además podrá el padre visitar al menor en su lugar de residencia en horario compatible con su jornada laboral, previa comunicación con una semana de antelación a la madre.

Podrá D. Cosme comunicarse diariamente con su hijo a través del teléfono u otros medios técnicos en horario compatible con sus actividades escolares y extraescolares.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este juzgado en término de veinte días.

Notifíquese la presente, haciendo saber a las partes que si presentarán escrito anunciando su intención de interponer recurso de apelación deberán acreditar, al tiempo de su anuncio, haber depositado el importe de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado en Banesto, al nº de cuenta 3459, como requisito de procedibilidad.

Así por esta mi sentencia, lo pronunció, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Cosme , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Maite y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 30 de los corrientes, en cuyo acto las Letrados de las partes realizaron cuantos alegatos estimaron pertinentes en relación con el resultado de la prueba practicada en esta segunda instancia.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- A través de su dirección Letrada, y en el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el demandante muestra su discrepancia con el criterio decisorio plasmado en la Sentencia dictada por la Juzgadora a quo, solicitando de la Sala que, con revocación de la misma, se acuerde, en relación con el hijo común, la adopción de las siguientes medidas:

-La atribución a dicho progenitor de la custodia del citado descendiente, con el correspondiente régimen de visitas a favor de la madre, y una aportación alimenticia de la misma de 150€ al mes.

-De modo subsidiario, y según se precisa en el acto de la vista del recurso, que dicha función se mantenga en favor de la madre hasta la finalización del presente curso académico, en cuyo momento, y de no haber retornado el menor a España, se proceda a una nueva revisión de las circunstancias concurrentes.

-En relación con el régimen de visitas, se postula que, con modificación de lo acordado en la resolución de instancia, el menor permanezca en compañía del Sr. Cosme durante siete semanas en los meses de julio y agosto, y se sustituyan las vacaciones de Semana Santa, inexistentes en Canadá, por las denominadas Break Winter.

-La comunicación telefónica diaria de dicho progenitor con el hijo se fije en un horario de entre las 23 y las 24 horas de España (17 a 18 horas en Canadá).

-La contribución del apelante a los alimentos del hijo, en caso de mantenerse el sistema de guarda materno, quede establecida en 300€ al mes.

Pretensiones que encuentran la frontal oposición de la contraparte y del Ministerio Fiscal, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- El Tribunal Supremo, en reciente Sentencia 20 de octubre 2014 , declara lo siguiente: 'Pues bien, la guarda y custodia de los menores deriva de la patria potestad y de la patria potestad, entre otras cosas, deriva la fijación del domicilio familiar, según dispone el artículo 70 del Código Civil , para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 68 del Código Civil , respecto de la obligación de vivir juntos. La ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas facultades que traen causa de la patria potestad, entre otra la de fijar el nuevo domicilio y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura coincidente por lo general con el de quien ostenta la guarda y custodia. Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura. Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19 , determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia'.

Siguiendo la línea marcada en dicha Sentencia, en su proyección al caso que nos ocupa, en el que existe un palmario desacuerdo entre los padres acerca del país en que han de residir el hijo y que, en procedimiento del artículo 156 del Código Civil , se ha resuelto mantener al mismo bajo la guarda de la madre, actualmente residente en Toronto (Canadá), no puede ignorarse que, como se expone en dicha Sentencia del Tribunal Supremo, 'El cambio de residencia afecta a muchas cosas que tienen que ver no solo con el traslado al extranjero, con idioma diferente, como es el caso, sino con los hábitos, escolarización, costumbres, posiblemente de más fácil asimilación cuando se trata de un niño de corta edad, e incluso con los gastos de desplazamiento que conlleva el traslado cuando se produce a un país alejado del entorno del niño por cuanto puede impedir o dificultar los desplazamientos tanto de este como del cónyuge no custodio para cumplimentar los contactos con el niño', pero añadiendo que es el interés del menor el que prima en estos casos.

Como se razona en la Sentencia de instancia, no puede dejar de valorarse en el supuesto examinado, y en lo que concierne a la cuestión suscitada, que ha sido la Sra. Maite quien, de modo principal, se ha ocupado del cuidado del niño desde su nacimiento, obedeciendo el traslado de dicha progenitora a Canadá a razones laborales y de índole familiar, en orden a la permanencia unida del nuevo grupo constituido por la misma con su actual esposo, del que ha nacido un nuevo hijo, lo que atrae al caso la recomendación legal de no separar a los hermanos ( artículo 92 C.C .).

El hoy apelante supeditaba, en gran medida, su pretensión principal al resultado de la prueba pericial que, propuesta por el mismo, fue denegada en la instancia, lo que determinó que reprodujera, por la vía del artículo 460 L.E.C ., tal pretensión en esta alzada y que, acogida por la Sala, ha desembocado en el informe, emitido por la Perito Psicólogo adscrita a esta Audiencia Provincial en el que, sin perjuicio de considerar que ambos progenitores se encuentran capacitados para el desempeño de la función debatida, se expone que Cosme está conforme y satisfecho con su situación actual, encontrándose muy bien adaptado a nivel escolar, según resulta del informe emitido por el Colegio en el que, en la ciudad de Toronto, cursa sus estudios. Acepta dicho menor con naturalidad y buena actitud los traslados transoceánicos que tiene que realizar para ver al padre. Y se concluye afirmando que, a nivel psicosocial no se aprecian cuestiones relevantes para interrumpir el actual estado de convivencia del menor, por lo que se recomienda mantener la situación del grupo familiar tal como está.

En definitiva, y al contrario de lo que se expone en el escrito formalizador del recurso, ni costa una voluntad inequívoca del niño de volver a España, con abandono del entorno materno, ni se ha demostrado que el mismo presente inadaptación en los ámbitos social, escolar y familiar a causa de su desplazamiento residencial.

Y en cuanto, por lo demás, se ofrecen irrelevantes, al fin debatido, los alegatos del recurrente sobre infracción de normas procesales durante la sustanciación del procedimiento en la instancia, a causa de la dilación del mismo, o la no adopción de medidas provisionales, tal como se solicitó, lo que, a mayor abundamiento , no determina una concreta solicitud del recurrente sobre la base de lo prevenido en los artículos 469 y 465-4 L.E.C ., que estaría abocada a su rechazo judicial, habremos de concluir, desde la perspectiva de esta alzada que, en la descrita coyuntura, no se justifica que el interés del menor exija, o aconseje, el cambio de entorno residencial habitual que solicita el recurrente, lo que hace decaer el primero, y principal, de los motivos de recurso.

TERCERO.- La regulación que del régimen de visitas se contiene en la Sentencia apelada responde adecuadamente, y en interés del hijo, a la situación residencial de uno y otro progenitor, con un sustancial incremento de los períodos vacacionales en que aquél ha de permanecer en compañía del padre, pero sin que ello conlleve privar a la otra progenitora de tener en su compañía al niño en tales etapas, en que las relaciones padres-hijos vienen evidentemente condicionadas por factores distintos de los que concurren durante los periodos lectivos.

Por lo cual, y sin perjuicio de los acuerdos que, al respecto, puedan alcanzar, en cada caso momento, ambos litigantes, habrá de estarse a lo acordado por la Juzgadora a quo, con la matización, a causa del alegato expuesto a la consideración judicial por vez primera en esta alzada, de la sustitución de los vacaciones de Semana Santa, por las denominadas Break Winter, de no existir las primeras en el calendario escolar vigente en el país de residencia del menor.

Finalmente, y en lo que afecta a las comunicaciones telefónicas del Sr. Cosme con el hijo, en el informe pericial emitido en esta segunda instancia no se recoge que exista al respecto problema alguno, exponiéndose, por el contrario, que padre e hijo tienen contacto telefónico unas tres o cuatro veces a la semana. Tampoco, en el trámite del artículo 458 L.E.C ., la dirección Letrada del recurrente refiere incidencia alguna que haga necesaria, o conveniente, una mayor precisión del horario de tales comunicaciones, entendiéndose, por ello, suficiente lo prevenido al respecto en la resolución impugnada.

CUARTO.- Dispone el artículo 39 de la Constitución que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en lo demás casos en que legalmente proceda. La obligación alimenticia, tratándose de hijos menores de edad, constituye uno de los contenidos básicos e ineludibles de la patria potestad que, en consecuencia y conforme a lo prevenido en el artículo 154 del Código Civil , incumbe a los progenitores de aquél, en cuanto cotitulares de dicha función. De ahí que, en los supuestos de crisis de la unidad familiar sometida a regulación judicial, el artículo 93 del mismo texto legal disponga que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos.

Y así lo asumen en el caso ambos litigantes, pues la controversia al efecto planteada gira en torno, no al reconocimiento por los tribunales del derecho de alimentos del común descendiente, sino a la determinación cuantitativa de la aportación económica del progenitor no custodio, cuestión esta que debe ser examinada y decidida a la luz de la doctrina emanada de los artículos 93 , 145 y 146 del citado Código . Consagran los mismos criterios de equidistancia entre las necesidades del acreedor del derecho y los medios económicos del alimentante, con distribución de dicha carga, en el supuesto de ser dos o más los obligados, en proporción a su caudal respectivo.

En el caso que nos ocupa, y partiendo de una situación de desempleo de la progenitora custodia, carente en la actualidad de recursos económicos propios, al contrario de lo que acaecía al inicio del pleito, debe ponderarse que don Cosme , en la demanda rectora de la litis, y sobre la base de su situación de paro laboral, con una prestación por tal concepto de 1.062€ y debiendo además hacer frente a la hipoteca del domicilio familiar, por importe alegado de 1.764€ al mes, ofrecía abonar, para atender las necesidades alimenticias del hijo, la suma de 200€ al mes. Y es lo cierto que tal situación económico-laboral se ha modificado en el curso del procedimiento, pues dicho litigante se ha reincorporado, a partir del 1 de septiembre de 2013, al mercado de trabajo, percibiendo, según expone su dirección Letrada en el escrito de formalización del recurso, unos ingresos netos mensuales del orden de 2.600€ al mes, situación que, como se añade en dicho trámite procesal, es muy similar a la tomada en consideración por esta misma Sala al fijar a su cargo, en el anterior procedimiento de modificación de medidas, la suma de 526,84 € al mes en concepto de pensión alimenticia, y ello con referencia al año 2013.

En consecuencia, y por el propio planteamiento del ahora recurrente, habrá de estarse a dicho pronunciamiento, lo que determina el rechazo del último de los motivos recurso.

QUINTO.- No obstante el sentido de esta resolución, en consideración a la naturaleza de las cuestiones suscitadas, singulares circunstancias concurrentes en el caso, y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, en el contexto de la crisis familiar, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás que general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por don Cosme contra la Sentencia dictada, en fecha 15 de julio de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid , en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 984/2012, entre dicho litigante y doña Maite , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida, sin perjuicio de lo expuesto sobre las vacaciones de Semana Santa en el tercer fundamento jurídico de esta resolución.

No se hace especial condena en las costas del recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a dar el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1192 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe