Sentencia Civil Nº 937/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 148/2015 de 03 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0021360

Recurso de Apelación 148/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid

Autos de Divorcio Contencioso 271/2013

APELANTE: Dña. Amparo

PROCURADORA: Dña. MARIA CONCEPCIÓN HOYOS MOLINER

APELADO: D. Francisco

PROCURADORA: Dña. ANA ISABEL COLMENAREJO JOVER

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a tres de noviembre de dos mil quince.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 271/13 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, doña Amparo , representada por la Procuradora doña María Concepción Hoyos Moliner.

De la otra, como apelado, don Francisco , representado por la Procuradora doña Ana Isabel Colmenarejo Jover.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 5 de junio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Concepción Hoyos Moliner en nombre y representación de Dª Amparo , formulada contra D. Francisco representado por Dª Ana Colmenarejo Jover, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de ambos cónyuges, adoptando como medidas definitivas las siguientes:

1.- La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3.- La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores, a Dª Amparo pero ejerciendo conjuntamente ambos padres la patria potestad sobre aquella.

Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del C Civil . Por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijos adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los hijos deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto a los hijos tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en el ámbito escolar, o en el sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quién le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar los gastos.

Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijos y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica, y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de los hijos podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

4.- como régimen de estancias y visitas para D. Francisco se establece que podrá estar en la compañía de sus hijos menores de edad:

Fines de semana. El padre tendrá a los hijos desde el viernes a la salida del colegio, hasta el domingo que la reintegrará en el domicilio materno a las 20 horas. Este régimen se llevará a efecto los fines de semana alternos. Respecto de los puentes y festivos, se entenderá que los disfrutará el progenitor que tenga a los menores durante el fin de semana al que aparezcan unidos dichos festivos. Esta regla se aplicará respecto de los puentes siempre y cuando los días de puente tengan la condición académica de no lectivos.

b)como día intersemanal, estará con los menores los miércoles, en defecto de mejor acuerdo, debiendo recoger a los hijos en el colegio y reintegrarla al domicilio materno a las 19.30 horas.

Vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad: cada uno de los progenitores tendrá en su compañía a los menores durante la mitad de sus vacaciones escolares, tomando como referencia el calendario escolar, y conforme a los siguientes periodos.

Los periodos vacacionales a fin de su reparto serán los siguientes:

VERANO:

Primer periodo: mes de julio

Segundo periodo: mes de agosto

.- NAVIDAD:

-Primer periodo: desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre a las 12 horas.

- Segundo periodo: desde la finalización del anterior hasta el día anterior al inicio de la actividad escolar a las 12 horas.

- SEMANA SANTA. Se divide en dos periodos de igual duración en función de las vacaciones escolares.

Salvo mejor acuerdo entre los padres, tales periodos se distribuirán de la siguiente forma:

Los años pares, estará con la madre los primeros periodos y con el padre los segundos y así de forma sucesiva y alterna en las vacaciones de verano.

b)Los años impares, estará con el padre los primeros periodos y con la madre los segundos y así de forma sucesiva y alterna en las vacaciones de verano.

Las próximas vacaciones de Navidad se repartirán de manera que los hijos estará con el padre el primer periodo y con la madre, el segundo, al haberlo así acordado, lo que no impide que en años sucesivos, deba estarse a lo acordado anteriormente.

Concluido el periodo vacacional, el siguiente fin de semana le corresponderá al progenitor que no haya tenido a los hijos el último periodo vacacional y así de forma sucesiva y alterna.

El padre deberá organizarse para recogerse a los menores personalmente o persona de su confianza en quien delegue los días acordados. Tan sólo en casos de imposibilidad por razones de trabajo, preavisando a la madre con al menos 72 horas de antelación, podrá excusarse de su cumplimiento.

5.- el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la Madrid CALLE000 nº NUM000 planta NUM001 puerta DIRECCION000 quedará en uso y disfrute de Dª Amparo y de los hijos que queda bajo su custodia.

6.- En concepto de pensión de alimenticio a favor de los hijos, D. Francisco deberá entregar a Dº Amparo , la cantidad de 550€ mensuales, que serán pagadas dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año, incluyéndose en dicha cantidad los conceptos valorados en la presente resolución. Esta pensión se devengará desde la fecha de esta resolución. Dicha pensión será actualizada a partir del 1º de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E, siendo la primera actualización el 1 de enero de 2015.

Igualmente deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los hijos menor, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc.,...siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con él ( siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres.

7.- En cuanto al uso de los vehículos, se va a atribuir el uso del Citroen C4 a D. Francisco que deberá abonar las cuotas que restan por pagar y a Dª. Amparo el uso del Renault Clio.

Ambos progenitores podrán comunicarse con sus hijos cuando éstos estén con el otro progenitor, todos los días en el horario que ambos padres acuerden, y que en su defecto será de 19 a 20 horas. Cada progenitor debe informar al otro del lugar donde se encuentran los menores, en los periodos vacacionales.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.'

Con fecha 2 de octubre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Se aclara y complementa la Sentencia dictada en este procedimiento en fecha 5 de junio de 2014 en el sentido siguiente: aclarando el fallo en el sentido de que se incluye las actualizaciones devengadas y que los litigantes deberán de abonar al 50% las cargas de la Sociedad de Gananciales: hipoteca, IBI, Seguros, no teniendo tal carácter la comunidad de propietarios ni la Tasa de basuras.

Devuélvase el escrito de apelación interpuesto por la representación procesal de la actora, al existir un escrito de aclaración y otro de complemento no resueltos a la fecha de presentación he dicho escrito.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Amparo , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Francisco y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 8 de octubre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Amparo , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 5 de junio de 2014, y Auto de Aclaración de 2 de octubre de 2014 , que declara la disolución del matrimonio y acuerda las medidas en relación con los dos hijos menores, fijando, entre otras, una pensión de alimentos de 550 € mensuales, 275 € para cada uno de los dos hijos, mensual, actualizables anualmente conforme al IPC, y un extenso y detallado régimen de estancias y visitas con el padre, añadiendo 'Tan solo en casos de imposibilidad por razones de trabajo, preavisando a la madre con al menos 72 horas de antelación, podrá excusarse de su cumplimiento'.

Se impugna la cuantía de la pensión alimenticia entendiendo que debe de ser incrementada, y la cláusula que faculta al padre a excusarse del cumplimiento del régimen de estancias y visitas. Se alegan como motivos del recurso: primero, error en la valoración de la prueba y no valoración de toda la prueba del procedimiento de divorcio; segundo, error en la valoración de la prueba en relación con la cláusula para no cumplir el régimen de estancias y visitas por parte del padre. Solicita que se estime el recurso, y se dicte resolución por la que se estimen las pretensiones de la parte, conforme a los pedimentos de la demanda rectora.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia y de las medidas acordadas, considerando que las razones alegadas por el recurrente no suponen una modificación desde que se dictó el Auto de Medidas Provisionales Previas.

Por la contraparte se presenta escrito de oposición al recurso de apelación, interesando que se confirme íntegramente los pronunciamientos contenidos en la sentencia.

SEGUNDO.- Primer motivo del recurso en relación con la pensión alimenticia.

En el motivo del recurso se alegan error en la valoración de la prueba en relación con los ingresos de cada uno de los progenitores y las necesidades de los hijos menores; y que no se ha valorado la prueba en su conjunto, manifestando la sentencia que no se desprende que hayan variado las circunstancias económicas tenidas en cuenta para dictar las medidas acordadas en el auto de medidas previas antes señalado.

La madre en su demanda solicitaba una pensión alimenticia de 850 € para los dos hijos, el padre ofrece 300 € de alimentos para los dos; el Ministerio Fiscal interesa 275 € por hijo en total 550 €, cantidad establecida en el Auto de Medidas Provisionales Previas de fecha 21-1-2013, y en la Sentencia de 5-6-2014, recurrida.

Teniendo en cuenta que por alimentos debemos entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

El art. 39.2 de la Constitución Española establece que: 'los padres deberán prestar asistencia a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'. Esta obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético y basado en el principio de solidaridad familiar contenidos en el ordenamiento jurídico, de naturaleza de los progenitores, un derecho esencial de los hijos, y fundamental alcanzando rango constitucional, y constituye una obligación ineludible de la patria potestad, que al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, obligación de carácter imperativo y personalísimo. Como ponen de manifiesto las sentencias del TS de 10 de julio de 2015 , en referencia a la pensión alimenticia;"'... su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla'". Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos menores se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de los menores, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia de las hijas por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de las hijas ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1,CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de las hijas confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 ).

Del conjunto de la prueba practicada han resultado acreditados los siguientes hechos: el matrimonio tiene dos hijos menores Imanol y Lourdes , nacidos el NUM002 -2006 y el NUM003 -2009, de 9 y 6 años en la actualidad, que conviven con la madre en la vivienda familiar; los menores estudian en el Colegio Torrevilano, con un gasto de comedor, actividades complementarias, y servicio de permanencia por un total cada uno de ellos de 360 € mensuales, durante 10 mensualidades al mes (251y ss. 54 a 57); el padre trabaja en el UIP de las nóminas aportadas de julio a noviembre de 2013, obtiene unos ingresos netos mensuales sobre los 2000 y 2.100 €, sin contar las extraordinarias, además de las dieta que percibe como indemnizaciones por servicio (f. 154 a 158), no se aporta declaración del IRPF; los ingresos de la madre subinspectora del Cuerpo Nacional de Policía, según la nominas aportadas en el año 2013, de febrero y julio son netos mensuales sobre los 1.829-1856 € y en diciembre de 3.132 € (f.41, 217 224); la madre tiene al 50% una vivienda arrendada por una renta de 500 € además de abonar gastos de comunidad y derramas cuando las hay, se reparten el beneficio sobrante entre ambos; el padre tenía arrendada una vivienda en el año 2011 de 600 € mensuales, y en el 2014 es de 800 € pero con otra persona (f. 203); un familiar le ingresa mensualmente en cuenta cantidades entre los 300 y los 500 €; la hipoteca que grava la vivienda familiar, ha disminuido abonándose en el año 2011 sobre los 850 €, en 2013, 765 y en 2014 la cantidad de 746 €, (f. 35, 268, 310) abonándose al 50% por las partes.

Valorada toda la prueba obrante que, esta sala ha tenido oportunidad de conocer, documental, interrogatorios por el visionado del CD, teniendo en cuenta la situación económica de cada uno de los progenitores, con ingresos regulares mensuales, por su profesión, muy semejantes, con una diferencia que no alcanza en los ingresos netos mensuales a los 200 €; los gastos de colegio, durante 10 meses de 360 € al mes; la atención de la madre a los menores, la atribución del uso de la vivienda familiar a los menores y a la madre; la necesidad del padre de alquilar otra vivienda; las rentas que le corresponden a la madre de la vivienda que tiene arrendada con su hermana, deducidos todos los gastos de la misma; se ha de concluir, que la situación es muy similar a la que existía al tiempo de las medidas provisionales previas, siendo mínimos los cambios existentes por la disminución de la hipoteca que en todo caso beneficia a las dos partes, y la renta de la vivienda del padre, que en la actualidad es de 800 € pero para dos personas, anteriormente era de 600 €; resultando irrelevante la diferencia mensual de 30 € por hijo; se considera que la pensión de alimentos establecida en la sentencia es proporcional a las circunstancias expuestas, procediendo la confirmación de las cantidades establecidas.

El motivo del recurso debe decaer.

TERCERO.- Segundo motivo del recurso, en relación con el régimen de estancias y visitas.

Para resolver la cuestión debatida en relación con el régimen de estancias y visitas, que se debate en este recurso, se ha de tener en cuenta el nuevo art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', concretándose el interés del menor incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años, como los criterios de la Observación general n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; y la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3- 0172792, entre otros instrumentos internacionales.

La sentencia acuerda respecto del régimen de estancias y visitas establecido, la siguiente concreción: 'Tan solo en casos de imposibilidad por razones de trabajo, preavisando a la madre con al menos 72 horas de antelación, podrá excusarse de su cumplimiento.'

Contra esta concreción, la parte recurrente se alza haciendo alegaciones, relativas a la mala fe con la que está actuando el Sr. Francisco , a la hora de comunicar la imposibilidad por motivos de trabajo para recoger y estar con los menores, y que los incumplimiento están referidos a los horarios ordinarios, en los que debe de avisar con 10 días de antelación, considerando que la cláusula como está redactada faculta al padre a comunicar con solo 72 h. la imposibilidad de acudir, por los horarios ordinarios fijados en el cuadrante.

Nada más lejos de la realidad, la Juzgadora hace la referencia para excusar el cumplimiento del régimen de estancias por el padre solo por 'imposibilidad por razones de trabajo', esta concreción sin duda, no se encuentra referida al cuadrante semanal ordinario de servicios que el Sr. Francisco conoce con al menos 10 días de antelación, sino a otras necesidades de servicios, que por su carácter realmente extraordinarios, demanden horarios especiales o viajes imprevisibles inicialmente, que son los que se tendrán que notificar como mínimo con 72 horas de antelación, porque no se encuentren dentro del cuadrante de referencia semanal ordinario (f. 36, 38, 39) que recibe el Sr. Francisco ; el cuadrante se ha de notificar a la madre y su posible incumplimiento con carácter inmediato o en el plazo máximo de 24 horas desde que se recibe, si por el servicio de trabajo atribuido oficialmente al padre, este no puede cumplir con las estancias y visitas fijadas en esos días para disfrutar de la compañía de sus hijos.

Para evitar innecesarios conflictos o disfunciones, que finalmente afectan a los menores conviene aclarar que 'los supuestos de incumplimiento del padre del régimen de estancias y visitas, por el servicio de trabajo atribuido oficialmente al padre, en el cuadrante ordinario, se deben de notificar formalmente a la madre con carácter inmediato o en el plazo máximo de 24 horas desde que se recibe el cuadrante, y solo en los supuestos excepcionales, cuando por necesidades de servicios que demanden horarios especiales o viajes inicialmente imprevisibles, se tendrán que notificar como mínimo con 72 horas de antelación a la madre de los menores'.

El motivo del recurso debe decaer sin perjuicio de la aclaración realizada.

CUARTO.- Costas.

No procede imponer las costas del recurso interpuesto, por la especial naturaleza del procedimiento de divorcio y de las medidas respecto de hijos menores que se han resuelto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Amparo , contra la Sentencia dictada en fecha 5 de junio de 2014, aclarada por Auto de 2 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 79 de Madrid, en autos de Divorcio Contencioso, seguidos bajo el nº 271/13, contra don Francisco , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida íntegramente, sin perjuicio de la aclaración realizada en el Fundamento de Derecho Tercero: 'los supuestos de incumplimiento del padre del régimen de estancias y visitas, por el servicio de trabajo atribuido oficialmente al padre, en el cuadrante ordinario, se deben de notificar formalmente a la madre con carácter inmediato o en el plazo máximo de 24 horas desde que se recibe el cuadrante, junto con el mismo; y solo en los supuestos excepcionales, cuando por necesidades extraordinarias del servicio que demanden horarios especiales o viajes inicialmente imprevisibles, se notificará con al menos 72 horas de antelación, para justificar el incumplimiento del régimen de estancias y visitas del padre con los menores'.

No se condena en las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0148 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe