Sentencia CIVIL Nº 937/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 937/2015 de 17 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 2 DE DIRECCION000
JUICIO DE DIVORCIO N.º 751/12
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 937/15
SENTENCIA N.º 937/2017
Ilmas. Sras.
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
DOÑA MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a diecisiete de octubre de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
JUICIO DE DIVORCIO N.º 751/12, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 2 DE
DIRECCION000 , sobre disolución del vínculo conyugal, seguidos a instancia de Doña Flora , representada
en el recurso por la Procuradora Doña Ana María Crespo de Lucas y defendida por la Letrada Doña Francisca
Macias Quirós, contra Don Bruno , representado en el recurso por la Procuradora Doña Ana J. Anaya Berrocal
y defendido por la Letrada Doña Mónica Márquez Pacheco; pendientes ante esta Audiencia en virtud de
recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que
ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 30 de junio de 2015, en el Juicio de Divorcio N.º 751/2012, del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.-Que estimando la demanda formulada por la Procuradora DOÑA ANA MARIA CRESPO DE LUCAS en nombre y representación de DOÑA Flora , contra su esposo DON Bruno , debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el matrimonio de dichos cónyuges, celebrado el día16 de abril de 2004, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración .

Que DEBO ACORDAR Y ACUERDO como medidas definitivas que hayan de regir la relación entre las partes las siguientes: 1) Se atribuye a DOÑA Flora la guarda y custodia de forma exclusiva de su hija menor menor Sofía , siendo la patria potestad compartida.

2) El régimen de visitas establecido para DON Bruno respecto de la hija menor consistirá en: Tener a su hija el primer fin de semana de cada 2 meses, recogiendo a la menor el viernes a la salida del colegio y entregándola al domicilio materno el domingo a las 7 de la tarde. Además le corresponderá al padre la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa, Semana Blanca y verano, decidiendo el padre los años pares y la madre los impares 3) DON Bruno deberá satisfacer en concepto de alimentos, a favor de su hija menor, 180 euros mensuales, debiendo actualizarse dicha cantidad anualmente según las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo. El pago de la pensión deberá efectuarse en la cuenta del menor o en la cuanta que las partes comuniquen al Juzgado de común acuerdo, debiendo efectuarse el pago dentro de los 5 primeros días de cada mes en el número de cuenta que señale el progenitor custodio.

4) Los gastos extraordinarios, entendiéndose gastos médicos, de estudios y cualquier gasto que suponga la educación y formación de la hija, serán sufragados por los padres por mitad.

Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad legal de gananciales.

No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas.' (sic).



SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde admitida la documental aportada por el apelante, rechazada la práctica de la prueba interesada por la parte apelada y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 17 de octubre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en el seno de los autos de divorcio promovidos por Doña Flora , frente a Don Bruno , además de declarar la disolución por divorcio del matrimonio que ambos litigantes contrajeran en 16 de abril de 2004, acuerda atribuir a la demandante la custodia de la menor hija nacida de la unión marital, manteniendo, de forma compartida por ambos progenitores, el ejercicio de la patria potestad sobre la misma.

La referida Resolución, igualmente acuerda disponer el correspondiente régimen de visitas entre la menor y el padre, en cuanto que progenitor no custodio y establece, a cargo de éste y en favor de la hija, en concepto de pensión alimenticia, la suma de 180 euros mensuales, ordenando la forma en la que ha de abonarse, así como las correspondientes bases de actualización. Por último, se acuerda que ambos progenitores abonen por mitad los gatos extraordinarios que genere la menor, médicos, de estudios y cualquier otro gasto que suponga la educación y formación de la hija, así como la disolución del régimen económico matrimonial y, todo ello, sin especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas causadas. La Sentencia es recurrida en apelación por el demandado a través de su representación procesal.



SEGUNDO.- Suplica la parte recurrente la revocación de la Sentencia en lo que al pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia establecida a su cargo y en favor de su menor hija se refiere, ello a fin de que se acuerde suspender tal obligación hasta que el recurrente encuentre trabajo o perciba algún tipo de pensión o subsidio, por cuanto que el caso es uno de los supuestos en los que la jurisprudencia que emana del Tribunal Supremo, así lo permite, dado que se encuentra en situación de absoluta miseria, habiendo incurrido el Juzgador a quo en errónea valoración de la prueba al no estimar tal pretensión; subsidiariamente, para el caso de que no se acceda a la suspensión de la obligación, solicita que se reduzca el importe de la pensión alimenticia, por las razones expuestas; pretensiones revocatorias estas a las que se opone la parte demandante, a la sazón parte apelada, que interesa la integra confirmación de la Resolución apelada.

Pues bien, a efectos de resolución del recurso conviene recordar que, como precisa el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de julio de 2002, entre otras muchas, la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 CE, 110 y 154.1 C.C) tiene unas características peculiares que la distingue de las restantes deudas alimenticias para con los parientes e hijos mayores de edad, en cuya sede, caben criterios de mayor amplitud y pautas más elásticas que se tornan en exigencia jurídica en beneficio del menor, en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas menores de edad, habida cuenta el vínculo de filiación y la edad. Nos encontramos en presencia, en cualquier caso, de un deber inexcusable que deriva de las obligaciones propias del ejercicio de la patria potestad, y dada la obligatoriedad de su regulación y fijación impuesta por el artículo 93 del Código Civil, siempre procede fijar el derecho cuantificándolo en la suma que resulte ajustada a las circunstancias concurrentes, incluso cuando la situación económica del obligado sea de precariedad o de carencia de ingresos, pues en estos casos, cual ocurre en el que nos ocupa, en todo caso ha de fijarse un mínimo vital que garantice una subsistencia digna del menor, siendo obvia la obligación de los progenitores de sufragar las necesidades vitales mínimas del menor, como son las de comida, vestido y vivienda en condiciones de suficiencia y dignidad, teniendo declarado el Alto Tribunal en Sentencia de 2 de marzo de 2015, que cita la de 12 de febrero de 2015, que 'de inicio, se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( S.S.T.S de 5 de octubre de 1.993 y 8 de noviembre de 2013). De ahí que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. Por tanto, añade el Alto Tribunal,'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC (EDL 1889/1) ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ) ( EDJ2014/222756)...lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'. Ocurre así en el caso que nos ocupa, que, contrariamente a lo que aduce el recurrente, no cabe aplicar el supuesto excepcional de suspensión de la obligación alimenticia en favor de su menor hija que por el apelante se pretende, pues, aplicando la doctrina expuesta, y por mucho que la situación económica del obligado sea de precariedad económica, obran en autos pruebas que permiten presumir que el mismo obtiene ingresos que le permiten subsistir con decoro e incluso tener un artículo superfluo como es un teléfono móvil, con los consiguientes gastos que conlleva, siendo que las documentales aportadas con el recurso, admitidas por esta Sala, si bien acreditan la situación de precariedad económica en base a la cual el Juzgador a quo ha establecido la pensión alimenticia en favor de la hija menor en cuantía de mínimo vital, no obstante, no permiten llegar a la conclusión de que nos encontremos ante una alimentante que carezca absolutamente de ingresos y se encuentre en un escenario de absoluta pobreza, por cuanto que, como hemos dicho, obran en los autos indicios que permiten presumir que obtiene algún tipo de recursos económicos que permiten al alimentante vivir con decoro y mantener el uso de material telefónico que, aunque útil, es superfluo y desde luego no puede prevalecer el mantenimiento que genere su tenencia, sobre la satisfacción de la ineludible necesidad alimenticia de la hija, cuyo interés es de superior tutela y tiene absoluto derecho a ser sostenida alimenticiamente por sus progenitores, titulares de la patria potestad, que tienen la correlativa obligación, considerando la Sala, en atención a lo expuesto, que no cabe considerar el supuesto que nos ocupa, como uno de los supuestos de carácter excepcional en los que el Tribunal Supremo permite suspender la obligación alimenticia y ello por mucho que la situación económica del obligado sea de precariedad económica, precariedad económica que es precisamente la que ha considerado el Juzgador a quo para establecer la cuantía alimenticia en favor de la menor como de mínimo vital, en la medida que tan sólo contribuye a satisfacer mínimas exigencias vitales de la hija, por debajo de la cual, la mera subsistencia de la menor podría verse seriamente comprometida, toda vez que la capacidad económica de la madre custodia es, ciertamente, también precaria pues sus ingresos mensuales se limitan a la suma de 641 euros mensuales que percibe por su trabajo como empleada de hogar, con contrato de duración temporal, como resulta de la documentación acompañada con la demanda, quedando englobada en la cuantía alimenticia establecida a cargo del recurrente, por demás, la obligatoria contribución del mismo a la satisfacción de la necesidad habitacional de la menor y de los gastos derivados de la misma, en la medida que es el recurrente el que ha quedado en la vivienda familiar, residiendo madre e hija en Sevilla, por lo que esta Sala no puede acceder a las pretensiones revocatorias articuladas por el apelante y sí confirmar la Sentencia en cuanto a los particulares objetos del recurso, más, cuando no consta probado, pese a lo que alegase el obligado, que el mismo tenga impedimento alguno para trabajar y procurarse así los ingresos necesario para atender la ineludible necesidad alimenticia de su hija en el mínimo vital establecido en la Resolución apelada, obligación que resulta de absoluta prioridad

TERCERO.- De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la L.E.C, desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Bruno frente a la Sentencia dictada por el Señor Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 , en los autos de Divorcio N.º 751/12, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/