Sentencia CIVIL Nº 937/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 266/2017 de 13 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO UNO DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 57/2012
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 266/2017
SENTENCIA N.º 937/2018
Ilmos. Sres:
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
DOÑA NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO
DON ENRIQUE SAN JUAN Y MUÑOZ
En la ciudad de Málaga a 13 de noviembre de dos mil dieciocho
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
Ordinario N.º 57/2012, procedentes del Juzgado de lo Mercantil N.º Uno de Málaga, sobre impugnación de
acuerdos sociales, seguidos a instancia de doña Emma , representada en el recurso por la Procuradora de los
Tribunales doña María Picón Villalón y defendida por el Letrado don Francisco Javier Roji Fernández, frente
a la Entidad Construcciones Fra 2007 S.L, representada en el recurso por el Procurador de los Tribunales
don Ángel Ansorena Huidobro y defendida por el Letrado don Pedro Vasserot Antón; pendientes ante esta
Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada
en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil N.º Uno de Málaga dictó Sentencia de fecha 30 de junio de 2016 , en el Juicio Ordinario N.º 57/2012 del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO DESESTIMO la demanda interpuesta por Dª Emma frente a CONSTRUCCIONES FRA 2.007 S.L., actual GRUPO FRA 2.007 S.L., ello sin perjuicio de cuantas acciones en derecho correspondan a la actora para el resarcimiento de los daños y perjuicios irrogados por la fusión en los términos regulados en la Ley de Modificaciones Estructurales.

No se hace expresa imposición de costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad ".



SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la Entidad demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, admitida la documental aportada por la Entidad apelante junto con el escrito de interposición del recurso de apelación, y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 13 de noviembre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la demandante, doña Emma , se promovió demanda de Juicio Ordinario sobre impugnación de acuerdos sociales, frente a la Mercantil Construcciones Fra 2007 S.L, actualmente Grupo Fra 2007 S.L, en cuyo Suplico pedía que se declaren nulos e ineficaces todos los acuerdos adoptados en las Juntas Generales de las Entidades Grupo Fra 2007 S.L y Promociones Arroyo del Pinar S.L, celebradas el día 30 de junio de 2.008, ordenando la cancelación de las inscripciones practicadas en el Registro Mercantil que traigan causa de dichos acuerdos y de las posteriores inscripciones que resulten contradictorias con la Sentencia, y ello con condena en costas a la parte demandada; suplica deducida en base a los motivos y fundamentos aducidos en el cuerpo del escrito de demanda, en el que, resumidamente, mantenía la demandante que en las Juntas Universales celebradas el día 30 de junio de 2.008, se llevaron a cabo, conjuntamente, varias modificaciones estructurales de fusión y absorción entre las sociedades Construcciones Fra 2.007 S.L. y Promociones Arroyo del Pinar S.L,extinguiéndose su personalidad jurídica y constituyéndose la sociedad GRUPO FRA 2.007 S.L; que el día 25 de mayo de 2.001 se dictó Sentencia de separación del matrimonio formado por la actora y por el socio don Apolonio , y el 25 de septiembre de 2.007, Sentencia de Divorcio, lo que determinó que quedase disuelta la sociedad de gananciales que como régimen económico matrimonial había regido entre ella y el Señor Apolonio , existiendo así en el interim hasta la liquidación, un régimen transitorio, una sociedad postganancial regulada por las normas que rigen la comunidad de bienes, concretamente por los artículo 392 y siguientes del Código Civil . Continuaba argumentando la parte demandante que el día 28 de octubre de 2.008, se otorgó Escritura Pública de liquidación de sociedad de gananciales, haciéndose constar en la misma que 1.050 participaciones de Grupo Fra 2.007 S.L y 10.100 participaciones de Promociones Arroyo del Pinar S.L, eran de la sociedad de gananciales, adjudicándose a la actora, doña Emma , de la Sociedad Grupo Fra 2.007 S.L, las participaciones n.º NUM000 a NUM001 y NUM002 a NUM003 , y de la Sociedad Promociones Arroyo del Pinar S.L, las participaciones n.º NUM004 a NUM005 y NUM006 a NUM007 , de lo que infiere que, al estar disuelto el vínculo matrimonial y la comunidad de gananciales en virtud de la Sentencia de divorcio de 25 de septiembre de 2.007 , ella era socia de pleno derecho de la Mercantiles, pese a lo cual no estuvo presente en las Juntas de 30 de junio de 2.008, que se celebraron como Universales, con clara vulneración, a su juicio, del artículo 48.1 de la L.S.R.L , así como los artículos 56 de la L.S.R.L y 115 y siguientes del T.R.L.S.A , y del artículo 97 del R.R.M , por cuanto que, para que la celebración de una Junta Universal sea válida sin necesidad de convocatoria formal, se requiere la concurrencia del 100% del capital social, presente o representado, así como la unanimidad de los concurrentes en la celebración de la Junta, siendo, en otro caso, imprescindible la convocatoria en legal forma, y que como ella no concurrió a esa Junta Universal, y no tenía conocimiento de la fusión por absorción llevada a cabo, ello, a su vez, constituye un fraude de ley y un abuso de derecho por parte de los socios mayoritarios, así como una contravención de lo regulado en sos artículo 7 y 1.665 del Código Civil , y 116 del Código de Comercio . La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose a la misma, alegando, en esencia, que el divorcio y la liquidación de los bienes gananciales es cuestión ajena a la Mercantil demandada, y que se no tuvo conocimiento de tales hechos hasta el día 20 de septiembre de 2009, momento en el que se notifica la Escritura Pública de 28 de octubre de 2.008, de liquidación de la sociedad de gananciales, así como que las participaciones sociales figuraban en el libro registro de socios a nombre de don Apolonio , con lo cual, la Junta quedó válidamente constituida, siendo, en consecuencia, válidos y ajustados a derecho los Acuerdos adoptados. Aducía también la parte demandada en la contestación que ninguna trascendencia tiene el hecho de que la Junta fuese celebrada como Universal ya que comparecieron el 100% de los socios que constaban en el libro registro de socios (página n.º 5 del escrito de contestación a la demanda); de lo que concluye que no está justificada la impugnación, y, en base a lo cual, suplicaba expresamente el dictado de Sentencia que desestimase en su integridad todas las peticiones de la demanda, y condenase a la actora a la integridad de las costas procesales de la instancia. Tras la tramitación procesal oportuna, por la Juzgadora a quo se dictó Sentencia el día 30 de junio de 2016, cuyo Fallo desestima la demanda interpuesta por doña Emma frente a Construcciones Fra 2.007 S.L, actual Grupo Fra 2.007 S.L, reflejando también la expresión, 'ello sin perjuicio de cuantas acciones en derecho correspondan a la actora para el resarcimiento de los daños y perjuicios irrogados por la fusión en los términos regulados en la Ley de Modificaciones Estructurales', sin expresa imposición de costas, de tal forma que se dispone que cada parte ha de abonar las causadas a su instancia, abonándose las comunes por mitad. A este Fallo desestimatorio de la demanda llega la Juzgadora a quo, en resumen, al apreciar que a la fecha de presentación de la demanda rectora de esta litis, esto es, 18 de enero de 2012, la acción ejercitada en la misma, conforme a los pormenorizados fundamentos jurídicos que expone, estaba caducada por haber transcurrido con creces el plazo de caducidad de séis meses establecido en el artículo 246.1 del T.R.L.S.A , de aplicación al caso; no obstante lo cual, razona en el Fundamento de Derecho Tercero in fine que ' Debe destacarse, en todo caso, que la Ley recoge una cláusula de salvaguarda para los socios y terceros que sufran daños que traigan causa directa en la fusión, por los cuales podrán ser resarcidos o compensados. Así, los intereses legítimos de los socios, los accionistas y los terceros estarán protegidos en todo caso, sea válida la fusión o no. Por este motivo, con independencia de la validez, en este caso, de la fusión llevada a cabo, la actora podrá ejercitar cuantas acciones en derecho correspondan para ser indemnizada por los daños y perjuicios irrogados tras la fusión' ; y, en cuanto a las costas, no obstante ser desestimada la demanda, razona, en el Fundamento de Derecho Cuarto que ' la parte actora ha visto desestimadas sus pretensiones única y exclusivamente por una cuestión procesal, de forma, la caducidad, cuando, en relación al fondo, le asiste todo el derecho, ya que, durante el acto del juicio quedó probado fehacientemente que la actora, siendo socia de pleno derecho tras el día 25 de septiembre de 2.007, fecha en la que se dictó sentencia de divorcio, quedando disuelta la sociedad de gananciales (régimen postganancial regulado por las normas de la comunidad de bienes) NO ASISTIÓ A LAS JUNTAS UNIVERSALES DE 30 DE JUNIO DE 2.008 . Es decir, las citadas juntas no fueron universales porque no concurrió la socia Emma que, al estar disuelto el vínculo matrimonial y la comunidad de gananciales en virtud de la sentencia de divorcio de 25 de septiembre de 2.007 , era socia y no estuvo presente en las juntas de 30 de junio de 2.008. A mayores, el divorcio de los dos socios era públicamente conocido para todos incluidos los socios de las mercantiles fusionadas, ya que uno de los socios es su ex marido y el otro su ex cuñado. Así ha quedado probado tras las declaraciones en el acto del juicio de Loreto , Apolonio y Jose Ramón . La fusión por absorción le ha generado perjuicios económicos a la actora, por lo tanto, la parte demandante no tiene que pechar con el pago de las costas judiciales a la parte demandada. Es decisión Justa'; razonamientos estos de los que concluye que existen dudas de hecho y derecho, lo que permite, de conformidad al artículo 394 de la L.E.C , no hacer especial imposición de las costas procesales devengadas a ninguno de los litigantes, no obstante ser desestimada la demanda. Frente a esta Sentencia se alza en apelación la Mercantil demandada, a través de su representación procesal.



SEGUNDO.- Como Primer motivo de apelación alega la Mercantil recurrente que, aunque está conforme con la apreciación de la caducidad de la acción ejercitada, y con ello, con el pronunciamiento desestimatorio de la demanda, no obstante, el primer inciso del Fallo, esto es, el que expresa ' DESESTIMO la demanda interpuesta por Dª Emma frente a CONSTRUCCIONES FRA 2.007 S.L, actual GRUPO FRA 2.007 S.L', debería reflejar también un pronunciamiento en virtud del cual se exprese que se considera válidamente celebrada la Junta Universal impugnada con presencia en la misma de todos los socios de la Mercantil, sin que haya sido violado por la mercantil derecho alguno a la Señora Emma , por cuanto que estima que ello resulta procedente dado que, aunque la Juzgadora a quo aprecia la caducidad de la acción, no obstante, entra en el fondo de la cuestión litigiosa planteada en la demanda, razonando que la acción de nulidad de la Junta Universal de 30 de junio de 2008 deducida por la actora, de no haberse desestimado por una cuestión procesal de forma, la caducidad, debería estimarse porque entiende que en el acto del juicio quedó probado que doña Emma era socia, que las Juntas no fueron Universales porque Doña Emma no acudió a las mismas y que su divorcio era conocido por los socios de las entidades fusionadas, lo que estima probado por las testificales practicadas, incurriendo así la Juzgadora de Instancia en errónea apreciación probatoria, y en infracción de los artículos 27 y 48 de la L.S.R.L y del artículo 104 de la L.S.C, y además su criterio resulta contrario al criterio que sobre análoga cuestión litigiosa planteada entre las mismas partes, mantuvo la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga en Sentencia 17 de febrero de 2016 . Púes bien, no alcanzamos a comprender el motivo de disconformidad de la parte apelante, ni la Suplica que deduce, pues basta una mera lectura de la Sentencia para colegir que la decisión que se refleja en el Fallo de dicha Resolución, en su primer inciso, esto es, la decisión desestimatoria de la demanda, se basa exclusivamente en la apreciación del Instituto Jurídico de la caducidad de la acción ejercitada en la demanda, y ello en base a una motivación, como no puede ser de otra forma, exclusivamente dirigida a analizar la concurrencia de la excepción en cuestión, cuya apreciación conlleva la necesaria desestimación de la demanda e impide entrar en el fondo de las cuestiones litigiosas planteadas, bastando una mera lectura de la Fundamentación Jurídica de la Sentencia, concretamente de los Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero, que se dedican al examen de la caducidad de la acción, para colegir, sin dificultad alguna, que por la Juzgadora de Instancia, en momento alguno se exponen argumentos relativos al fondo de la acción deducida en la demanda, argumentos que si se utilizan por la misma, en el Fundamento de Derecho Cuarto, pero ello en relación con el pronunciamiento relativo a las costas, para fundamentar la concurrencia de dudas de hecho y de derecho, cuestión esta a la que más tarde nos referiremos, pero no en orden a la apreciación de la caducidad de la acción que ha conducido al pronunciamiento desestimatorio de la demanda, como no pude ser de otra forma, estimación de caducidad que no es cuestión controvertida en la alzada pues no es objeto del recurso deducido por la Entidad demanda, obviamente porque le favorece, y la Sentencia no ha sido recurrida ni impugnada por la demandante, a la sazón parte apelada. Ciertamente, a los efectos que nos ocupan, no resulta ocioso traer a colación los razonamientos que exponía la Audiencia Provincial de Madrid en Sentencia de 4 de junio de 2007 , en la que se razonaba: " Para poder interponer un recurso contra una resolución judicial es necesario que la misma produzca un gravamen al litigante que pretenda interponerlo y así se establece en el artículo 448 de la Ley de Enjuiciamiento civil que exige que la resolución que se quiere recurrir 'afecte desfavorablemente' a la parte que quiere presentar el recurso. Si la resolución es íntegramente favorable al litigante que se propone recurrirla, a éste le faltará el interés, aunque los pronunciamientos favorables se funden en argumentos distintos de los aducidos por él en el proceso. Un sector doctrinal considera que el perjuicio no sólo puede ser ocasionado por la parte dispositiva de la resolución, sino también por una resolución completamente favorable, pero fundada en una argumentación absolutamente errada o incongruente, lo que puede producir un gravamen por la incidencia que dicha resolución puede tener en ése o en otros procesos o extrajudicialmente, por lo que esa resolución puede ser objeto de recurso. Sin embargo, como dice la sentencia de la sección 10ª de esta Audiencia Provincial de 12 de julio de 2005, 'la jurisprudencia ha declarado que siendo el recurso un medio que el ordenamiento concede para impugnar una resolución judicial, claro está que constituyendo el interés legítimo el móvil de la acción procesal, carece de legitimación para interponerlo la parte a quien la decisión no le haya ocasionado perjuicio alguno, por lo que resulta inadmisible la apelación de una sentencia por el litigante absuelto aunque lo haya sido por argumentos distintos a los aducidos por el interesado ( sentencia de 4 de noviembre de 1957 , 9 de marzo de 1961 , 27 de junio de 1967 y 18 de abril de 1975 ),y concretamente que no cabe el recurso interpuesto por el favorecido con un pronunciamiento absolutorio sobre el fondo, por más que obligadamente hayan sido rechazadas las excepciones ( sentencia de 14 de junio de 1951 y otras, sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1983 )'. En el mismo sentido se pronuncian las sentencias de la misma sección 10ª de esta Audiencia Provincial, de 24 de abril de 2006 y 20 de abril de 2002 , al decir: 'como viene sosteniendo reiterada jurisprudencia de la que es un ejemplo la sentencia de 29 de octubre de 1990 'el pronunciamiento absolutorio de una sentencia recurrida, plantea ineludiblemente la cuestión de su legitimación en orden al ejercicio de la presente impugnación, toda vez que, como ya declaró la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1981 , en cuanto aspecto que es de la legitimación de las partes y manifestación del interés en obrar, ya se le conceptúe como presupuesto procesal, bien como elemento subjetivo del derecho sustancial o como condición de la acción, la posibilidad de interponer recursos y de combatir una concreta resolución, corresponde únicamente a quien ocupe la posición de parte agraviada, o, siendo tercero, alcancen los efectos de cosa juzgada, por lo que es manifiesto que sin gravamen no existe legitimación para recurrir, y así el derecho histórico exigía a los contendientes la 'summa graviminis' como requisito indispensable para que 'tomar puedan alzada', siendo doctrina reiterada de esta Sala que, por virtud de ese presupuesto subjetivo, su obligada consecuencia, es que las acciones procesales y los recursos derivados de ellas, solamente se otorgan para defender derechos e intereses propios por norma general, que es, en definitiva, lo proclamado por el artículo 24.1 CE al utilizar el pronombre posesivo 'sus', refiriéndose a la protección jurisdiccional de los derechos, por cuya razón, sólo la parte a la que resulte desfavorable una resolución puede, como perjudicada, acudir a los medios de impugnación que el ordenamiento concede, para que se revoque o reforme, siendo exponentes de la doctrina acabada de exponer, entre otros, además de la antes citada, las sentencia de 21 de junio de 1943 , 23 de mayo y 4 de noviembre de 1957 , 9 de marzo de 1961 , 8 de junio de 1965 , 28 de octubre de 1971 , 18 de abril de 1975 , 7 de julio y 5 y 11 de noviembre de 1983 y 15 de octubre de 1984 . Por consiguiente, la sentencia absolutoria que obtuvo en primera instancia le vino a privar, de manera absoluta, de toda legitimación o interés procesal en punto a recurrir contra la misma, a lo que debe añadirse que 'los motivos legales en que pueda fundarse la inadmisión de un recurso, son pertinentes al resolver en el fondo, para desestimarle, aún cuando se haya admitido, pues las razones de inadmisión son suficientes, si resulta demostrada su existencia, para que los recursos a que se contraen, deban ser desestimados' (doctrina que figura recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1.919 , 19 de febrero de 1.921 , 27 de noviembre de 1.922 , 3 de enero y 5 de febrero de 1.934 , 21 de febrero de 1.942 , 14 de diciembre de 1.946 , 4 de junio de 1.947 , 14 de junio de 1.955 , 30 de septiembre de 1.985 , 20 de febrero de 1.986 y 5 de octubre de 1.987 , 1 de febrero , 12 de marzo y 23 de octubre de 1.990 , 11 de mayo y 28 de julio de 1.992 ). Así se desprende hoy del contenido de los artículos 448.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil que en su número 1 dispone que 'Contra las resoluciones judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley (...)' y del artículo 461 de la misma a tenor del cual la parte que haga uso de la impugnación, podrá perseguir mediante ella la revocación de la resolución 'en lo que le resulte desfavorable' es decir en todo aquello que le cause algún gravamen'. El mismo gravamen es exigible a quien impugna, tras el recurso de apelación de la parte adversa, la resolución apelada, al exigir el artículo 461.1 que dicha impugnación lo sea 'en lo que le resulte desfavorable' la resolución, si bien ha de tenerse en cuenta que aún cuando una sentencia sea totalmente favorable a una parte eliminando inicialmente el gravamen, la situación puede verse alterada por el recurso de apelación de la adversa y venir incluso obligada la parte favorecida a impugnar la sentencia, como se deduce de la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2002 ......'. Y en el mismo sentido se ha pronunciado este Tribunal cuando afirma'.......Bajo este prisma la tesis o doctrina de la entidad demandada absuelta en cuanto apelante adhesiva ha de calificarse al menos de peregrina, porque, si la absolución en la instancia es plenamente favorable a la demandada, carece de legitimación para recurrir como luego se verá; y si esta Sala por efecto del recurso de apelación planteado por la parte actora modifica el fallo absolutorio tornándolo condenatorio para la demandada, es contra la sentencia de la alzada que cabrá o no, según las normas procesales, el nuevo recurso que corresponda, por tanto, lo primero que ha de decirse es que el Banco codemandado carece de legitimación para interponer el recurso de apelación, pues, tal y como la Sala Primera del Tribunal Supremo tiene repetido en sentencias cuya profusión excusa su cita, el pronunciamiento absolutorio de una sentencia recurrida, plantea ineludiblemente la cuestión de su legitimación en orden al ejercicio de la impugnación, toda vez que, la legitimación de las partes - ya se conceptúe como presupuesto procesal, bien como elemento subjetivo del derecho sustancial o como condición de la acción- traducida en la posibilidad de interponer recursos y de combatir una concreta resolución, corresponde únicamente a quien ocupe la posición de parte agraviada, o, siendo tercero, le alcancen los efectos de cosa juzgada, por lo que es manifiesto que sin gravamen no existe legitimación para recurrir, y ello porque las acciones procesales y los recursos derivados de ellas solamente se otorgan para defender derechos e intereses propios por norma general, que es, en definitiva, lo proclamado por el artículo 24.1 de la Constitución al utilizar el pronombre posesivo 'sus', refiriéndose a la protección jurisdiccional de los derechos; por cuya razón, sólo la parte a la que resulte desfavorable una resolución puede, como perjudicada, acudir a los medios de impugnación que el ordenamiento concede, para que se revoque o reforme. Siendo exponentes de la doctrina que se acaba de exponer, entre otras, las sentencias de 11 de noviembre de 1983 y 15 de octubre de 1984 . Por consiguiente, la sentencia absolutoria que el Banco obtuvo en primera instancia le vino a privar, de manera absoluta, de toda legitimación o de interés procesal en punto a recurrir contra la misma, a lo que debe añadirse que los motivos legales en que pueda fundarse la inadmisión de un recurso, son pertinentes al resolver en el fondo, para desestimarlo, aún cuando se haya admitido, pues las razones de inadmisión son suficientes, si resulta demostrada su existencia, para que los recursos a que se contraen, deban ser desestimados. Es decir, sería de aplicación en este caso el ya clásico aforismo que sienta que la causa de inadmisión en la instancia se torna en causa de desestimación. Así se desprende hoy del contenido del artículo 448.1 de la Ley procesal vigente, que en su número 1 dispone que contra las resoluciones judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la Ley........." . Consideraciones las expuestas que, aplicadas al caso, no pueden sino abocar al fracaso de este primer motivo de apelación dado que, como hemos expresado, para poder recurrir pronunciamientos de una Resolución judicial es necesario que los mismos produzcan un gravamen al litigante que pretende recurrir, y así se establece en el artículo 448 de la Ley de Enjuiciamiento civil que exige que la resolución que se quiere recurrir 'afecte desfavorablemente' a la parte que quiere presentar el recurso, y en el caso, el pronunciamiento recurrido examinado, desestimatorio de la demanda, en ningún caso afecta desfavorablemente a la Entidad demandada, por lo que la misma carece de interés legítimo para recurrirlo porque la decisión le resulta enteramente favorable, y se apoya en Fundamentos de Derecho que analizan exclusivamente la caducidad de la acción, y no en Fundamentos relativos al fondo de las cuestiones litigiosas planteadas, como erróneamente aduce la Mercantil recurrente, por lo que difícilmente podemos estimar que la Sentencia, en lo que al pronunciamiento examinado se refiere, incurra en error de valoración de la prueba, o en infracción de las normas legales aducidas en el recurso porque, insistimos, todas ellas se refieren al fondo de la acción deducida en la demanda y esta no ha sido examinada al estimarse caducada la acción. El pronunciamiento de alzada que pretende la Entidad recurrente, resulta inviable, porque ello sería tanto como obligar a esta Sala a entrar en el examen de la acción deducida en la demanda, cuando la misma se estima caducada, siendo lo cierto que la apreciación del Instituto Jurídico de la Caducidad de la acción, impide el examen de fondo de la acción que se estima caducada e impone, sin más, la desestimación de la demanda, por lo que el motivo examinado, como anteriormente adelantábamos, está condenado al fracaso, procediendo en consecuencia, su desestimación.



TERCERO.- Como segundo motivo de disconformidad frente a la Sentencia dictada en la anterior instancia, alega la entidad demandada ahora apelante, que el Fallo de la Sentencia, incurre incongruencia por extrapetita, en una extralimitación, en cuanto a la expresión que se hace constar el mismo ' ... ello sin perjuicio de cuantas acciones en derecho correspondan a la actora para el resarcimiento de los daños y perjuicios irrogados por la fusión en los términos regulados en la Ley de Modificaciones Estructurales', por cuanto que se trata de un pronunciamiento referido a una acción que no ha sido ejercitada por la demandante, ni por tanto, discutida y debatida en el procedimiento. Pues bien, la Juzgadora a quo, en el Fundamento de Derecho Tercero, en el que analiza la cuestión relativa a la caducidad de la acción de nulidad, caducidad de la acción finalmente estimada y que ha conducido al Fallo desestimatorio de la demanda, a modo de obiter dicta razona: ' RESARCIMIENTO DE DAÑOS Y PERJUICIOS. Debe destacarse, en todo caso, que la Ley recoge una cláusula de salvaguarda para los socios y terceros que sufran daños que traigan causa directa en la fusión, por los cuales podrán ser resarcidos o compensados. Así, los intereses legítimos de los socios, los accionistas y los terceros estarán protegidos en todo caso, sea válida la fusión o no. Por este motivo, con independencia de la validez, en este caso, de la fusión llevada a cabo, la actora podrá ejercitar cuantas acciones en derecho correspondan para ser indemnizada por los daños y perjuicios irrogados tras la fusión'; siendo que ciertamente, tales razonamientos no constituyen sino meros óbiter dicta, trasunto de un precepto legal ( artículo 47 de la L.M .E), pero que en modo alguno están resolviendo una acción, ciertamente, no ejercitada en la demanda, sino que se limitan a expresar el derecho que tendría la actora a ejercitar posibles acciones, al amparo de la Ley de Modificaciones Estructurales, al igual que sucede, por ejemplo, en Sentencias dictadas en Procedimientos de Divorcio, en las que se adoptan las medidas inherentes a la disolución del vinculo y se expresa en los razonamientos que las medidas adoptadas se podrán modificar de alterarse sustancialmente las circunstancias consideradas en su adopción como expresión del derecho que confieren al respecto los artículo 90 y 91, ambos del Código Civil , y el artículo 775 de la L.E.C , lo cual no supone que se esté resolviendo modificación de medida alguna, ni tal expresión trasciende al Fallo. Al tratarse los razonamientos en cuestión de un mero obiter dicta, trasunto de una norma legal, el Fallo de la Sentencia, ciertamente, nada tendría que haber reflejado sobre el particular, pero como por la Juzgadora a quo no se está resolviendo acción alguna, el Fallo de la Sentencia, contrariamente a lo que mantiene la recurrente, en puridad procesal, no incurre en incongruencia por extra petita, pero sí en una cierta falta de ortodoxia procesal que permite a la Sala acoger el motivo de disconformidad de la recurrente en el sentido de eliminar la expresión del Fallo, mas, insistimos, no porque incurra en incongruencia por extra petita, porque ciertamente la Sentencia no adolece de este vicio procesal, lo que no implica, por cierto, que la parte demandante, a la sazón apelada, quede vetada de la previsión legal establecida en el artículo 47 L.M .E.



CUARTO.- Como último motivo de apelación muestra la recurrente su disconformidad con el pronunciamiento relativo a las costas devengadas en la instancia dado que considera que al resultar desestimada la demanda, de conformidad con el artículo 394 de la L.E.C , deben serle impuestas a la parte demandante, y que la Juzgadora a quo, al decidir su no imposición, no obstante desestimar la demanda, por apreciar la concurrencia de dudas de hecho y de derecho, ha incurrido en error de valoración probatoria, en infracción de los artículos 27 y 48 de la L.S.R.L, 104 de la L.S.C, y del artículo 394 de la L.E.C , por lo que suplica la revocación del pronunciamiento y en virtud de ello, por la Sala se impongan las costas de la Primera Instancia a la parte demandante que ha visto desestimada la demanda. Pues bien, a través de la condena en costas a que se refiere el artículo 394 de la L.E.C , se cumple la finalidad tanto de resarcir a la parte a cuyo favor se ha resuelto judicialmente, no teniendo que sufrir perjuicio patrimonial quien ha tenido necesidad de acudir a los tribunales en defensa de derechos que le han sido reconocidos, como en sentido contrario, y por el principio de indemnidad, el de reconocer a la parte que ha sido absuelta de los pedimentos del actor, el derecho a repercutir contra ella los gastos provocados por su llamada al proceso, teniendo declarado el Tribunal Constitucional que la imposición de costas constituye un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las acciones judiciales o de la desestimación 'total' de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o el recurso, por lo que en consecuencia, la posibilidad de imposición de las costas de una determinada litis, al constituir un riesgo potencial, exige en los litigantes la necesaria ponderación, mesura y asesoramientos convenientes respecto al éxito de sus acciones y pretensiones, viniendo a actuar, en cierto sentido, como corrección a litigiosidades caprichosas, totalmente infundadas, empecinadas e incluso fraudulentas ( S.S.T.C 84/1.991, de 22 de abril , y S.T.S de 15 de octubre de 1992 ), encontrando su razonabilidad o justificación en prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivarían de una excesiva litigiosidad, y en restituir a la parte contraria de los gastos que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas ( S.T.C. 146/1.991, de 1 de julio ), existiendo dos criterios para la imposición a las partes litigantes en un proceso de las costas que se han producido por la tramitación o sustanciación de éste, el objetivo del vencimiento y el subjetivo de la temeridad o mala fe, reconociéndose por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional la admisibilidad compatible de ambos criterios de imposición, sin que afecte ninguno de ellos a la Tutela Judicial Efectiva ( S.S.T.C 13/1.986, de 29 de octubre , y 147/1.989, de 21 de septiembre ), siendo en este sentido que el artículo 394.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en un deseo el legislador de poner en su más directa relación la regulación de la condena en costas con el resultado del litigio, determina que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho, instituyendo así como regla general el principio de la condena fundada en la victoria procesal de una de las partes respecto de la otra, esto es, del principio 'victus victoris', sistema cuyo fundamento se encuentra a la vez que persigue una doble finalidad, que el proceso no sirva para conllevar o que no implique, un perjuicio patrimonial para la parte cuyos derechos hayan sido reconocidos, y, de otro, el interés del propio legislador, del juzgador e, incluso, del propio Estado, de que el hecho de acudir a la vía procesal quienes se estimen perjudicados y no obstante haber obtenido el reconocimiento de sus derechos, no puedan verse perjudicados con la carga de las costas, aun cuando sólo fuera en parte ( S.S.T.S de 22 junio 1.993 y 21 marzo 2000 ); criterio el del vencimiento objetivo que, como veremos, queda matizado por una excepción, inspirada en criterio subjetivo, por el que puede llevarse a cabo la exoneración al vencido de su condena en razón a que el caso objeto de enjuiciamiento presentara dudas serias de 'hecho' o de 'derecho', concediéndose así un margen de discrecionalidad al órgano judicial.

El artículo 394.1 no contempla la buena o mala fe en la conducta de la parte para justificar la condena o la no imposición de las costas procesales, sino que viene a recoger, como regla general, el tradicional criterio del vencimiento objetivo, representado en la fórmula latina 'victus victoris' ( S.S.T.S de 29 octubre 1.992 , 15 marzo 1.997 y 28 febrero 2002 ). En el caso de la estimación o desestimación íntegra de la demanda, no se atiende a más criterio que al del vencimiento objetivo, con la única pauta limitativa consistente en la posibilidad de excluir la condena al litigante vencido cuando concurran dudas de hecho o de derecho que justifiquen su no imposición ( S.S.T.S de 30 de enero de 2008 ), lo que supone que las costas deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que se aprecie la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho , válvula de escape a la rigidez con la que se hubiera presentado el sistema objetivo del vencimiento en su manifestación más pura, pero es el caso, a nuestro entender, que en el supuesto litigioso controvertido, desestimada en su integridad la demanda, las costas deberían haberle sido impuestas a la parte demandante de conformidad con la regla general del vencimiento objetivo que consagra el artículo 394 de la L.E.C . Esta Sala no puede compartir la fundamentación de la Sentencia en virtud de la cual la Juzgadora a quo estima la concurrencia de dudas de hecho y de derecho para, no obstante desestimar la demanda, no hacer imposición de costas al litigante vencido, esto es, a la demandante, por cuanto que la demanda se desestima por acogerse el Instituto Jurídico de la caducidad de la acción ejercitada en la demanda, y, por tanto, no se analiza el fondo de las cuestiones litigiosas planteadas en la demanda rectora del procedimiento, porque, insistimos, lo impide la apreciación de la caducidad de la acción, por lo cual, a juicio de esta Sala, no puede examinarse el fondo de las cuestiones litigiosas planteadas en la demanda para examinar si la acción deducida en la demanda en cuanto a una eventual estimación o desestimación, presentaba serias dudas de hecho o de derecho, y con ello, decidir si se imponen o no las costas al litigante vencido; las dudas de hecho o de derecho que podrían haber fundamentado un Fallo exoneratorio de las costas al litigante vencido, habrían tenido que generarse entorno a la apreciación o no de la caducidad, si bien a la Juzgadora de Instancia, ninguna duda fáctica o jurídica le ha suscitado la cuestión relativa a la estimación de la caducidad de la acción, caducidad que reiteramos una vez más, impide el examen del fondo, por lo que no cabe un pronunciamiento en virtud del cual, desestimada la demanda, no se haga expresa imposición de costas al litigante vencido, esto es, a la parte demandante, menos aún sobre la base de la apreciación de dudas de hecho o de derecho que afectan al fondo de la acción que se estimada caducada, y que, por tanto, no puede ser examinada, lo que nos lleva a concluir que no puede sino seguirse, en cuanto a las costas devengadas en la Primera Instancia, el criterio del vencimiento objetivo que consagra como regla general el artículo 394.1 de la L.E.C , y con ello estimamos resultar procedente la estimación del motivo de apelación, y en definitiva, su imposición a la demandante que ha visto desestimada la demanda.



QUINTO.- Estimado en parte el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 398.2 de la L.E.C , las costas procesales devengadas en esta alzada no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación deducido por la representación procesal de Construcciones Fra S.L, actualmente Grupo Fra 2007 S.L, frente a la Sentencia dictada el día 30 de junio de 2016, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil N.º Uno de Málaga , en los autos de Juicio Ordinario número 57/2012, a que este Rollo de Apelación se refiere, y en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha Resolución, en el sentido de eliminar del Fallo la expresión ' ... ello sin perjuicio de cuantas acciones en derecho correspondan a la actora para el resarcimiento de los daños y perjuicios irrogados por la fusión en los términos regulados en la Ley de Modificaciones Estructurales', y en el de imponer, a la parte demandante, las costas procesales devengadas en la Primera Instancia, confirmándose la Sentencia en lo demás, no haciéndose especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.