Sentencia CIVIL Nº 937/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 958/2018 de 02 de Octubre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 937

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael Morales Ortega

MAGISTRADOS

Dª. Elena Arias-Salgado Robsy

D. José Pablo Martínez Gámez

En la ciudad de Jaén, a dos de Octubre de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 252 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Linares, rollo de apelación de esta Audiencia nº 958 del año 2018,a instancia de SALONES ALDARÍAS, S.A.,representado en la instancia, y en esta alzada por el Procurador D. David Oñoro Blesa, y defendido por el Letrado D. Juan Pablo Mola García-Galán; contra Dª Verónica y D. Anton,representados en la instancia, y en esta alzada por la Procuradora Dª Esther Hidalgo Vivar, y defendidos por la Letrada Dª. Nieves Moreno García.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Linares con fecha 20 de diciembre de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. David Oñoro Blesa en nombre y representación de SALONES ALDARIAS S.L.,contra D. Anton y DÑA . Verónica,, representados por Procuradora Dña . Esther Hidalgo Vivar; debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de las peticiones formuladas en su contra.

Se hace expresa condena de las costas procesales al actor.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la demandante en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso, solicitando su revocación y la estimación de la demanda.

TERCERO.-Dado traslado del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada que solicita se desestime el mismo y se confirme la sentencia íntegramente, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente con designación de Ponente, y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 2 de octubre de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ELENA ARIAS- SALGADO ROBSY.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.-Desestimando la sentencia de instancia la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas ejercitada en la demanda, se recurre por la parte actora dicha resolución en pretensión de que se revoque y se estime la demanda.

En síntesis la desestimación de la demanda, se fundamenta en la consideración de que el muro o pared en la que se abrió la ventana cuando se construyó la casa por los demandados, en el año 1985 aproximadamente, es medianera, habiendo adquirido los demandados el derecho de servidumbre por usucapión al haber transcurrido más de veinte años hasta el acto obstativo.

En el recurso de apelación se alega error en la valoración de la prueba así como en la interpretación de los fundamentos jurídicos, al partir la sentencia de la errónea premisa de que la pared en la que está abierta la ventana objeto de la controversia es medianera, y por tanto positiva la servidumbre y adquirida por prescripción computada desde su apertura.

Se sostiene que la pared en cuestión es privativa de la casa de los demandados, al haberse elevado por ellos y para cerramiento de su casa el muro medianero pero sólo ocupando la mitad de su espesor, y sin contribución del propietario de la casa colindante, hoy de la actora.

La parte demandada reitera su tesis de que el muro en cuestión en toda su elevación es medianero al apoyar la pared en la que se abrió la ventana en el mismo, en concreto sobre su mitad.

Segundo.-La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2015 se pronuncia sobre la materia aquí debatida. Dice dicha Sentencia en su fundamento Segundo: '1.-Es conveniente hacer unas precisiones sobre el derecho de sobreelevar la pared medianera por uno de los medianeros (artículo 577) y el derecho de los demás medianeros de aprovechar esta sobreelevación (artículo 578). Precisiones que se basan en las aportaciones doctrinales y la referencia a alguna de las escasas sentencias que se refieren a ello.

El artículo 577 permite a uno de los comuneros alzar la pared medianera (con indemnización en su caso) y la parte sobreedificada se hace propiedad exclusiva de quien la construyó a su costa y pervive como medianero el elemento que inicialmente tenía esta condición.

A su vez, el artículo 578 concede a los que no han contribuido a la sobreelevación la facultad de adquirir la medianería (pagando la proporción adecuada) de esta parte. Cuya facultad, que como tal es imprescriptible, se califica de derecho potestativo, calificado en ocasiones de derecho de adquisición. Aplicando dichas normas y ejercitando tal derecho, queda transformado un dominio privativo en comunidad (de utilización) medianera.

El Código civil admite, pues, el derecho de alzar o elevar la pared medianera y un derecho de los demás medianeros a adquirir la medianería en la mayor elevación dada por el otro medianero.'

Tercero.-Dicha doctrina resuelve la cuestión controvertida y nos obliga a revocar la sentencia de instancia, pues lo probado en el caso de autos, es que la ventana que da luces y vistas a la casa de los demandados sobre la propiedad colindante de los actores, está abierta en la pared de la primera que fue levantada sobre la medianería y que sólo da servicio a la misma, lo que ciertamente excluye el concepto de medianería.

De hecho la existencia de ventanas y huecos en una pared es signo contrario a la existencia de medianería, conforme al artículo 573.1º del C.Civil.

No puede compartirse la consideración de que al apoyar sobre el muro medianero y servirse de él, es medianero, pues la presunción de medianería, como dice claramente el artículo 572.1 en las paredes divisorias, lo es hasta el punto común de elevación, careciendo por tanto de tal condición la pared sobre elevada por uno sólo de los propietarios para cerramiento de su casa.

A lo que se une que tal y como dispone el 578 del C. Civil, el propietario que no hubiera contribuido a su elevación, podría adquirir la medianería sobre la misma para servirse de ella lo que también contradice la posibilidad de que en dicha pared puedan abrirse huecos y ventanas sin el expreso consentimiento del colindante.

Lo anterior conlleva que la servidumbre en cuestión sería negativa, y el tiempo de prescripción adquisitiva se inicia desde el acto obstativo, no desde su apertura, como en el caso de las servidumbres positivas. Y ciertamente no se ha demostrado otro acto obstativo que la carta aportada por la parte demandante, de fecha 22 de febrero de 2017. Y ello supone que en el caso de autos no pueda concluirse, como hace la sentencia de instancia que exista un derecho de servidumbre de luces y vistas adquirido por prescripción que impida la estimación de la acción negatoria ejercitada.

Debiendo, en su consecuencia, estimarse la demanda formulada por la parte actora, declararse la inexistencia del gravamen y condenarse a los demandados al cierre a su costa del hueco abierto en la pared existente por encima del punto común de elevación, objeto del procedimiento.

Cuarto.-Las costas de la instancia deberán ser impuestas a los demandados por aplicación del principio del vencimiento del artículo 394 de la LEC.

Quinto.-Dado el sentir de esta sentencia, de conformidad con lo dispuesto en artículo 398 de la L. E. Civil, no habrá de hacerse expresa imposición de las costas del recurso a ninguna de las partes.

Sexto.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolucióna la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº dos de Linares, con fecha 20 de diciembre de 2017, en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 252/2017, debemos revocar y revocamos dicha sentencia y en su lugar estimando la demanda formulada por SALONES ALDARIAS S.L. contra D. Anton y Dª Verónica, debemos : Que la finca de la actora sita en la CALLE000 nº NUM000 de Linares, finca registral nº NUM001 del Registro de la Propiedad de Linares, no está gravada con servidumbre alguna de luces y vistas a favor de la finca perteneciente a los demandados, finca registral nº NUM002 del Registro de la Propiedad de Linares; y CONDENE a los demandados a: a) Estar y pasar por la anterior declaración; b) Suprimir íntegramente, y a su costa, el hueco abierto en forma de ventana en la pared existente justo por encima del punto común de elevación entre la vivienda titularidad de los demandados y del solar propiedad de la actora, restituyéndolo por tanto mediante su supresión, sin ningún tipo de huecos, ventanas, puertas o aperturas, y debiendo abstenerse en lo sucesivo de volver a abrir dicho huevo, u otro similar, para obtener luces o vistas sobre el solar del demandante objeto de este litigio: todo ello con expresa imposición de las costas a los demandados; sin hacer imposición de las costas del recurso y declarándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0958 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Linares, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.