Sentencia CIVIL Nº 937/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 463/2020 de 25 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 463 (CL-411) 20
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 5362/18
JUZGADO Primera instancia num. 5 bis Alicante
SENTENCIA NÚM. 937/20
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a veinticinco de septiembre de dos mil veinte
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la contratación
y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los
de Alicante con el número 5362/18, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado
por la parte demandada, la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representada en este Tribunal por el
Procurador Dª. Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano y dirigida por el Letrado D. Salvador Samuel Tronchoni
Ramos; y como parte apelada el demandante, D. Mauricio , representado en este Tribunal por el Procurador
Dª. Laura Pérez de Sarrió Fraile y dirigido por el Letrado Dª. Elena Aguado Blanco, que ha presentado escrito
de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 5362/2018 del Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 10 de enero de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Mauricio contra la mercantil BBVA y en consecuencia: 1) Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos de la escritura de fecha 28 de mayo de 2010.

2) Condeno a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 1.183,42 eurosde principal en aplicación de la cláusula declarada nula, m ás intereses legales desde la fecha de su pago.

3)Se condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada. Seguidamente, tras el traslado y formulación de la oposición al recurso se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 20 de mayo de 2020 donde fue formado el Rollo número 463/CL- 411/20, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 16 de septiembre de 2020, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Estimando de manera sustancial la demanda, la Sentencia de instancia declara la nulidad, por abusiva, de la cláusula de gastos contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el día 28 de mayo de 2010, condenando a la entidad prestamista a reintegrar a los prestatarios la suma de 1.183,42 euros con intereses legales desde la fecha de pago, imponiendo las costas a la demandada.

Crítico con esta resolución, formula recurso de apelación la entidad demandada, que extiende sobre dos motivos, primero, sobre la condena al pago de los gastos derivados de la compraventa con subrogación y, segundo, sobre el pronunciamiento en materia de costas procesales.

Examinaremos separadamente cada uno de los dos motivos.



SEGUNDO.- Alega la entidad prestamista que es improcedente la repercusión de los gastos derivados de la compraventa con subrogación teniendo en cuenta que se solicita la nulidad de la cláusula sexta, relativa a los gastos de la compraventa.

Se trata de un caso de compraventa con subrogación de un préstamo hipotecario que gravaba ya la finca, interviniendo el banco solo a los efectos de ratificación de la misma - art 1205 CC-.

Que precisamente por ello, el banco carece de legitimación para soportar la reclamación de la parte actora pues BBVA no intervino en ningún modo en el contrato, limitándose a aceptar la subrogación una vez ya se había operado por las partes, lo que conforme a la jurisprudencia que cita, le quita la legitimación pasiva.

Además, se reclaman gastos correspondientes a la compraventa, gastos solicitados por la parte compradora y en su exclusivo beneficio para adquirir la vivienda y dar publicidad registral frente a terceros, gastos por tanto consecuencia de la adquisición de la vivienda ajeno a la entidad.

Que en todo caso, los gastos nacen de la exclusiva voluntad de adquisición de la vivienda, habiéndose limitado el banco a adaptar el préstamo ya existente a la nueva situación solicitada por la contraparte, no siendo razonable imponerle el costo económico de la operación.

Y plantea en segundo lugar la parte apelante el tema relativo a las costas, negando la sustancialidad en la estimación y la infracción del art. 394 LEC.

Afirma que no hay sustancialidad en la estimación de la demanda porque la acción de restitución no ha sido estimada.



SEGUNDO.- Posición del Tribunal.

Del examen de la escritura de compraventa con subrogación, ampliación y modificación del préstamo hipotecario se evidencia que se trata no solo de una operación relativa a una vivienda entre un particular, D. Mauricio y una promotora, Construcciones y Promociones Prosper S.L. sino, además, de forma conjunta y simultánea en el mismo acto y documento, de una operación hipotecaria por subrogación, ampliación y modificación del préstamo hipotecario dado en su día al promotor que grava con una hipoteca a favor del BBVA la finca, entidad que concurre al acto a los efectos de aceptar la subrogación, modificación y ampliación del préstamo con la garantía hipotecaria.

Es cierto por tanto que el contrato de compraventa no se concertó con la entidad bancaria, pero sí que con ocasión de la compraventa, y de manera inescindible con dicho negocio, en la operación hipotecaria, interviendo de hecho de forma directa aceptando la operación en tales extremos, lo que permite a los compradores subrogarse en el acto en el préstamo hipotecario suscrito en su día por el vendedor con la entidad referenciada.

Pues bien, desde nuestro punto de vista, la previsión contenida en la escritura de asunción de la totalidad de los gastos, que debe entenderse que incluye los que la subrogación ocasione, sin distinción ni individualización, constituye una cláusula abusiva imputable no al vendedor sino a la entidad acreedora que toma conocimiento de la operación con anterioridad a la firma de la venta y subrogación, acudiendo expresamente a dicha operación para aceptarla, y sin duda de su contenido responde porque la subrogación es factor económico desencadenante del negocio jurídico, sino interés compartido entre el que se subroga y el que en su día concede el préstamo con tal fin, porque otorga un crédito cuya transmisión autoriza a terceros consumidores.

Es por ello que aunque no fuera parte del contrato de venta, el resultado es el mismo que si hubiera concedido por vez primera el préstamo al vendedor y, en consecuencia, las obligaciones que asume de naturaleza informativa pues el prestamista no solo debía evaluar la solvencia del prestatario, lo que con toda probabilidad tuvo lugar al margen del contrato de venta y subrogación sino, indefectiblemente ofrecer al prestatario información personalizada sobre la operación que interesaba al banco, lo que no consta.

Como ha dicho el Tribunal Supremo en relación a la cláusula suelo -con argumento desarrollado bajo el título 'Decisión del tribunal. El control de transparencia de las cláusulas suelo en los supuestos de subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al vendedor' perfectamente aplicable al caso - STS 519/2018, de 20 de septiembre-, ' La cuestión objeto de este litigio ha sido ya resuelta por este tribunal en sentencias anteriores, como las sentencias 643/2017, de 24 de noviembre , 24/2018, de 17 de enero , y 42/2018, de 26 de enero , entre otras, en algunas de las cuales Caixabank era también parte recurrida.

- En estas sentencias hemos afirmado: [...] el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia.

Por tanto, sin perjuicio de la obligación de los constructores o promotores de entregar a los clientes la información relativa al préstamo que en su día les fue concedido y en el que el comprador se dispone a subrogarse, la entidad bancaria, que debe prestar su consentimiento, mantiene su obligación de informar al futuro prestatario en los términos señalados.

- La Audiencia Provincial ha aceptado la tesis sostenida por Caixabank, en el sentido de que quien estaba obligado a informar al comprador de la vivienda sobre la existencia de una cláusula suelo en el préstamo hipotecario en que se subrogaba, era únicamente el vendedor y no el prestamista. Esta tesis se opone a la doctrina establecida por esta sala.

Caixabank debió informar a los compradores de la vivienda de la existencia de una cláusula suelo, en los términos fijados por este tribunal en la jurisprudencia que se inicia con la sentencia 241/2013, de 9 de mayo . No lo hizo y los consumidores no recibieron información alguna sobre la existencia de la cláusula suelo, razón por la cual esta no supera el control de transparencia.

- El auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16 , caso Bachman ) se refiere a la condición de consumidor en caso de sucesión contractual (novación subjetiva). Dicho tribunal resuelve la decisión prejudicial planteada por un tribunal rumano sobre el concepto de consumidor relevante a los efectos de la aplicación de la Directiva 93/13/CEE (art. 2, b ). En el caso, se planteaba la aplicación de la directiva a una relación bancaria establecida inicialmente entre un banco y una sociedad mercantil (por lo tanto, excluida del concepto de consumidor) cuando la posición contractual de esa sociedad la ocupó posteriormente una persona física. A esta se le reconoce por el Tribunal de Justicia la condición de consumidor, al decir su parte

Fallo

El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que, a raíz de una novación, ha asumido contractualmente, frente a una entidad de crédito, la obligación de devolver créditos inicialmente concedidos a una sociedad mercantil para el ejercicio de su actividad, puede considerarse consumidor, en el sentido de esta disposición, cuando dicha persona física carece de vinculación manifiesta con esa sociedad y actuó de ese modo por sus lazos con la persona que controlaba la citada sociedad así como con quienes suscribieron contratos accesorios a los contratos de crédito iniciales (contratos de fianza, de garantía inmobiliaria o de hipoteca).

Es decir, el préstamo inicialmente concertado entre el banco y el promotor y la subrogación posterior por parte de un comprador-consumidor deben tener un tratamiento diferente. Como quiera que la segunda operación, la subrogación por parte del comprador en el préstamo hipotecario, es un contrato de consumo, está sometido al control de transparencia, que no se satisface con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta.' En conclusión, en tanto las cláusulas que estando vinculadas a la operación subrogatoria vinculan al prestamista con el prestatario, están sometidas a los mismos criterios que en los casos de coetánea intervención en la operación de subrogación.

Por tanto, dado que en el caso no consta acto informativo alguno del banco ni negociación de clase alguna de la que justificar la imposición indiscriminada de los gastos de la operación, procede desestimar el motivo y confirmar la decisión de instancia en cuanto a la repercusión económica para el banco de la nulidad de la cláusula de gastos -sexta- que abarca la totalidad de los habidos en la operación, es decir, los propios de la venta y los específicos de la operación hipotecaria.



TERCERO.- Queda por otro lado planteada la cuestión la relativa a las cantidades que deben reintegrarse por el banco.

Tiene razón el apelante cuando afirma que los gastos notariales, registrales y de gestoría relativos a la operación de compraventa son ajenos a su posición y relación con el deudor, derivándose exclusivamente de un negocio jurídico del que es ajeno, la compraventa.

Pero yerra cuando afirma que se le imputan pues de hecho el propio demandante hace referencia a ello y presenta su reclamación con una concreción cuantitativa diferencial respecto de las facturas que aporta con la excepción de la de gestoría -donde no hay desglose- que resulta suficiente, dado que el Banco no hace esfuerzo alguno es cuestionar objetivamente la cuenta presentada por el prestatario, a los efectos de considerar que solo se reclaman los gastos relativas a la subrogación, modificación y ampliación de la hipoteca excluyéndose los gastos y partidas derivados de otras operaciones como la compraventa cuyo abono, como señala, compete a la parte actora.

Procede en consecuencia, confirmar también en este extremo la Sentencia de instancia.



CUARTO.- Respecto de las costas de la instancia, plantea el recurrente que es incorrecta la imposición de las costas a su arte al no haber sustancialidad en la estimación de la demanda, infringiéndose en suma el art. 394 LEC al no haber integridad en la estimación de la demanda en lo que hace a la acción restitutoria, conforme a la amplia cita juriprudencial que hace.

Posición del Tribunal.

Aun siendo cierto, porque es objetivo, que la pretensión cuantitativa no ha sido acogida en su integridad -porque aplicando la doctrina actual, no resultaba procedente ni el 100% de todos los gastos -, también lo es que el análisis de la estimación de la demanda desde la perspectiva de las costas procesales merece una calificación no apegada a la objetividad del resultado porque en ocasiones, por los factores concurrentes, puede afirmarse que lo parcial es sustancial.

Ya hemos traido a colación en otras ocasiones que la STS de fecha 15 de junio del año 2.007 afirma que ' la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial ' de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi- vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo 'a priori' ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al 'valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles'.

Este criterio es perfectamente proyectable al caso en el que, con oposicion sin matiz ni discriminación, la pretensión declarativa es estimada tal cual queda planteada y también, en todos los conceptos reclamados, la pretensión restitutiva derivada de la nulidad declarada, privando de relevancia a la existencia de una diferencia cuantitativa entre lo pedido y lo obtenido para el éxito de la pretensión cuando, como es el caso, tales diferencias no son cualitativas demostrando a la postre que la demanda no fue desproporcionada.

En el caso debemos tener en cuenta -como ya hemos apuntado- que la pretensión de reintegración económica está vinculada como efecto de una pretensión de nulidad plural, que ha sido estimada. Ello implica que de la demanda, las dos pretensiones declarativas propuestas han sido estimadas, una en su integridad a pesar de la oposición frontal del BBVA, habiéndose solo limitado en parte la reclamación restitutoria en su cuantía, que no en sus conceptos razón por la que entendemos que, no obstante estar pendiente de cuantificación, el importe que se fije pasará a ocupar un lugar secundario frente al hecho de que la demanda se ha compuesto de una pluralidad de pretensiones, una declarativa y derivada de ella, otra económica, sí estimadas.

Es por ello que de los dos criterios, es de la estimación parcial o la sustancial, debe predominar el de la estimación sustancial pues sin duda la demanda ha sido ampliamente considerada frente a una oposición sin matiz de la demandada que no puede beneficiarse de la reducción a su favor del reintegro cuando en realidad hay, por lo señalado, un 'cuasi- vencimiento' que debe predominar en casos como el apuntado tal y como por lo demás refieren los criterios establecidos en la STJUE de 16 de julio de 2020, asunto C-224/19 y otro que señala literalmente que ' El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.'.

Concurre por ello estimación sustancial de la demanda y procede por todo ello desestimar el recurso de apelación.



QUINTO.- En cuanto a las costas de esta alzada y habiéndose desestimado el recurso de parte apelante, no cabe sino imponerle costas - art 398 LEC-.



SEXTO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación, procede acordar la pérdida a la parte recurrente el depósito efectuado para recurrir -Disposición Adicional Décimaquinta nº 9 LOPJ-, al que se le dará el destino previsto en la ley.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

FALLAMOS Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandada, la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano contra la Sentencia de fecha 10 de enero de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con empresa imposición de las costas de esta alzada del recurso de la parte apelante.

Se acuerda la pérdida para el apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-