Sentencia Civil Nº 938/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 692/2009 de 01 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00938/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 692/09

Autos nº: 664/08

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid

P. Apelante: DON Jose Augusto

Procurador: DOÑA MARIA JESUS GONZALEZ DIEZ

P. Apelada: DOÑA Manuela

Procurador: DOÑA VERONICA GARCIA SIMAL

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 938

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Maria José de la Vega Llanes

En Madrid, a 1 de octubre de 2009

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre divorcio nº 664/08; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid; y seguidos entre partes; de una, como apelante, DON Jose Augusto , representado por la Procuradora DOÑA MARIA JESUS GONZALEZ DIEZ ; y de otra, como parte apelada, DOÑA Manuela , representada por la Procuradora DOÑA VERONICA GARCIA SIMAL ; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 27 de febrero de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda formulada por D. Jose Augusto , representado por el Procurador de los Tribunales Dª Mª Jesús González Díez contra Dª Manuela , representada por el Procurador de los Tribunales Dª Verónica Simal García, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio de los referidos cónyuges, por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Se acuerdan las siguientes medidas:

1º.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los hijos menores, María, Felipe y Gonzalo, siendo la patria potestad compartida.

2º.- Se otorga a los hijos menores el uso y disfrute de la vivienda conyugal junto con la madre que ostentará la gurda y custodia, sito en Aravaca, calle DIRECCION000 nº NUM000 .

3º.- Se fija el siguiente régimen de visitas:

1º.- Cuando libremente acuerden los progenitores, y en su defecto,

2º.- Los fines de semana alternos desde el sábado a las 10.00 horas hasta el domingo a las 20 horas.

Los puentes y días festivos inmediatamente anteriores o posteriores a un fin de semana quedarán unidos a este y será disfrutado por el progenitor a quien le corresponda ese fin de semana disfrutar de los menores.

El padre recogerá y entregará a los menores en el domicilio materno.

La mitad de vacaciones de Navidad y un mes en verano, eligiendo, en caso de discrepancia la madre los años impares y el padre los pares.

El padre tendrá a los menores las vacaciones de Semana Santa en su integridad, los años pares.

4º.- Respecto de la pensión de alimentos para los hijos, el demandado Sr. Jose Augusto abonará mensualmente a la Sra. Manuela la cantidad de 2.000 euros,(400 euros por cada hijo) que ingresará en la cuenta corriente que al efecto señale la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme al I.P.C. fijado por el INE u organismo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios que generen los menores, será abonados al 50% por los progenitores de común acuerdo y en su defecto mediante autorización judicial.

No procede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas.

Posteriormente, en fecha 13 de marzo de 2009, se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

Acuerdo.- Aclarar la sentencia de veintisiete de febrero de dos mil nueve , supliendo la omisión en ella observada e incluir en el Fallo, punto 4º "in fine" que: "El préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar ha de ser abonado al 50% por las partes".

Añadir en el Fundamento Jurídico Tercero, y donde consta en el apartado relativo a la situación económica de la Sra. Osborne, donde pone". y así sigue siento titular de una vivienda en Puerto de Santa María (Cadiz), que "es propietaria en un 50%".

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Jose Augusto a fin de conseguir su revocación y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, declare la nulidad del auto de aclaración de fecha 13 de marzo de 2009 ; o, subsidiariamente, reducir la pensión de alimentos a 1.200 Ñ mensuales; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 4 de mayo de 2009.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal al folio 546 de las actuaciones y en informe de fecha 19 de mayo de 2009, pide la confirmación de la sentencia de instancia apelada; y, finalmente, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 24 de mayo de 2009.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron al Sr. Jose Augusto a apelar la sentencia de instancia; con respecto al primer motivo relativo a la nulidad del auto aclaratorio, cabe decir y recordar previamente, y para una mejor comprensión de lo que después se dirá, la doctrina jurisprudencial existente, constante y pacífica desde octubre de 1990 que dice: "la nulidad de los actos procesales constituye la sanción máxima y debe limitarse a los supuestos en que resulten afectados los intereses de las partes, cuando concurra una efectiva indefensión; es decir, no abstracta y desde un punto de vista genérico, sino real y concreto"; se añade desde marzo de 1991 que : "no toda irregularidad procesal genera consecuencia tan importante como la declaración de nulidad de actuaciones; pronunciamiento que debe ser contemplado como remedio último y circunscrito fundamentalmente a las acciones en que se haya producido indefensión, principalísima pauta rectora". Pues bien, de lo que antecede y del estudio de las actuaciones; cabe decir en este momento que procede desestimar este motivo del recurso pues lo pedido en aclaración fue planteado previamente en el curso del procedimiento; así en cuanto a la petición de establecer el porcentaje para satisfacer la hipoteca que grava el domicilio familiar fue tema suplicado en la contestación a la demanda del folio 104 de las actuaciones, en concreto folios 121 y 125; y en cuanto a la titularidad del inmueble sito en el Puerto de Santa María fue tema planteado en concreto en el folio 117. Es correcto, entonces, ante el silencio al respecto de la sentencia de fecha 27 de febrero de 2009 , pronunciarse en el auto aclaratorio de 13 de marzo de 2009 . No habiéndose pedido nada de fondo en cuanto a estos temas, se insiste, procede desestimar este motivo y, en su consecuencia, no cabe declarar la nulidad del auto aclaratorio.

SEGUNDO.- En cuanto al segundo motivo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos cabe recordar para una mejor comprensión de los que después se dirá, la doctrina jurisprudencial existente desde diciembre de 1985 que dice: "para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis en su unión, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del C.C . la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: SS.T.S. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia cuyo criterio solo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas (vid: SS.T.S. de 9 de octubre de 1981 y 21 de marzo de 1985 ). Pues bien, partiendo de lo que antecede, de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas; del estudio de las actuaciones y tras la valoración conjunta y objetiva de la prueba obrante en autos; cabe decir que procede desestimar también este motivo al considerarse correcta la cuantía señalada de pensión de alimentos en 2000 Ñ mensuales (400 Ñ al mes por hijo); con los que se cubrirán dignamente las necesidades de estos y podrán ser satisfechos por el padre obligado; y mas ahora en su nuevo trabajo en Maria Brizard, fijo desde diciembre de 2008 y con nóminas de 3.697,14 Ñ al mes. Además, y terminamos, la cantidad señalada por el órgano "a quo" respeta la fijada hace poco tiempo por esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de fecha 6 de octubre de 2008 obrante al Tomo II, folios 372 y siguientes. Luego si no ha existido error en la valoración de la prueba de autos; si se ha aplicado correctamente el criterio de proporcionalidad del art. 146 del C.C .;y si, finalmente esta materia está sujeta al prudente arbitrio judicial; procede, se insiste, confirmar la sentencia de instancia en este punto.

TERCERO.- .- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Jose Augusto , representado por la Procuradora DOÑA MARIA JESUS GONZALEZ DIEZ; contra la sentencia de fecha 27 de febrero de 2009 ; aclarada por auto de 13 de marzo de 2009; del Juzgado de Primera Instancia número 75 de Madrid ; dictada en el proceso de divorcio número 664/08; seguido con DOÑA Manuela , representada por la Procuradora DOÑA VERONICA GARCIA SIMAL; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.