Sentencia Civil Nº 938/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 461/2010 de 15 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00938/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 461/10

Autos nº: 504/09

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 23 de Madrid

Apelante: Dª. Adela

Procurador: D. ALVARO-IGNACIO GARCIA GOMEZ

Apelado: D. Jesús Manuel

Procurador: D. JOSE JAVIER FREIXA IRUELA

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 938

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A QUINCE DE SEPTIEMBRE DOS MIL DIEZ.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio número 504/09, procedentes del

Juzgado de 1ª Instancia número 23 de Madrid.

De una, como apelante Dª. Adela , representado por el Procurador D. ALVARO-IGNACIO GARCIA GOMEZ.

Y de otra, como apelado D. Jesús Manuel , representado por el Procurador D. JOSE JAVIER FREIXA IRUELA.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 13 de enero de 2010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar en parte la demanda y reconvención interpuestas y decretar la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre D. Jesús Manuel y Dª. Adela el día 29 de Diciembre de 1.979 con todos los efectos inherentes a tal declaración.

Se confirman con carácter definitivo las medidas acordadas en el auto de fecha 30 de Junio de 2.009 dictado en pieza separada.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales.

Comuníquese la presente sentencia al Registro Civil en que conste la inscripción del matrimonio."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª. Adela , mediante escrito de fecha 1 de marzo de 2010, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada, D. Jesús Manuel , mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 24 de marzo de 2010 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de divorcio recaída en la instancia a 13 de enero de 2.010 , se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Dª. Adela , quien interesa, con todas las consecuencias que especifica en el suplico de su escrito de recurso, al que nos remitimos en aras a la brevedad, le sea atribuida la guarda y custodia del hijo común menor de edad, y, subsidiariamente, de desestimarse esta pretensión, se reduzca la cuantía de la pensión de alimentos a favor de este, desde 180 Ñ al mes que se fijan en la disentida a su cargo, hasta 100 Ñ mensuales.

SEGUNDO.- Dado que el motivo principal de recurso afecta a la guarda y custodia del hijo común de los litigantes, menor de edad, Antonio José, ha de precisarse previamente que tal cuestión debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil , y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996 , y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir la problemática suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada es lo cierto que no existe ningún motivo para revocar el pronunciamiento relativo a la custodia, según viene establecido en la sentencia apelada, que la atribuye al progenitor masculino, al convivir el menor en el entorno paterno.

Las razones en las que se funda la recurrente no pueden bastar para alterar la resolución de primera instancia cuya valoración de la prueba propuesta y practicada, además de obtenida a través del principio de inmediación del que limitadamente participa esta Sala a través del examen del soporte audiovisual que documenta el acto de la vista, no ha sido desvirtuada y es compartida en esta alzada, en atención a que el hijo común, Antonio José, viene conviviendo con el progenitor masculino, quien se encuentra perfectamente capacitado para el ejercicio de las funciones que conlleva la guarda, sin que se aluda a perjuicio o perturbación seria que derive de la permanencia con el padre, siendo este quien de hecho se encarga de los cuidados cotidianos del menor y de cuantas atenciones precisa de manera satisfactoria, en condiciones que no permiten detectar carencias significativas, por lo que no es aconsejable un cambio en la alternativa de guarda, que no vemos garantice adecuadamente, o al menos no lo acredita Dª. Adela , la perpetuación de la estabilidad familiar, personal, social y de todo orden de que hoy goza el hijo, en ausencia de cualquier indicador que oriente hacia el planteamiento de un cambio de guarda y custodia.

En el supuesto de autos, Antonio José, ya un adolescente, en cuanto ha alcanzado la edad de 16 años, como nacido a 13 de septiembre de 1.993, ha manifestado a presencia judicial y del Ministerio Fiscal en la exploración del mismo llevada a cabo a 29 de junio del pasado año, la preferencia por la alternativa paterna, y esta voluntad no debe sin motivo ser obviada ni contrariada, en cuanto resulta contraproducente, de vivirse por el hijo común el olvido de sus deseos, como una imposición judicial indeseable, en un momento en el que se le considera con madurez, juicio y criterio suficiente como para conocer cual es para el la mejor opción de custodia.

Nos dice la recurrente que Antonio José no acude al centro escolar con regularidad cuando permanece con el padre, y a este respecto el hijo expresa que estando con la madre no le hubiera ido mejor en los estudios, máxime cuando en el domicilio de esta dispone de menor espacio para estudiar, siendo que necesita su habitación para poder concentrarse y hacerlo, de donde el aspecto académico, único con alguna consistencia que se invoca en el escrito de recurso, no nos determina a la alteración de la custodia, en cuanto no se evidencia el estilo educativo de la madre más beneficioso.

Así, en ausencia de todo indicio, no decimos ya prueba, que desvirtúe los argumentos del Juez de Primera Instancia, no es dable apartarse de su criterio decisorio objetivo e imparcial sin razón seria, fundada y de peso, sustituyéndolo por el interesado de la recurrente, máxime cuando aquel coincide con el del Ministerio Fiscal, expresado en escritos de 29 de junio (pieza de medidas provisionales) y 12 de enero, ambos del pasado año (folio 219 de autos), Ministerio Público que necesariamente interviene en este tipo de procesos (artículo 749 de la L.E.Civil ), en defensa exclusiva de los intereses del menor.

En consecuencia, el superior interés de Antonio José nos impone la prudencia, con mantenimiento de la opción de guarda por la que se decantó el Juez "a quo", quien apreció estabilidad doméstica en compañía del padre, de donde, reiteramos, no existen motivos, ninguno ofrece la recurrente, que aconsejen una alteración del status organizado.

Procede por todo ello la desestimación del motivo principal de recurso, con confirmación en este punto de la sentencia apelada, que es correcta, cautelosa, prudente y modulada, sin que ninguna crítica merezca en la alzada, decayendo por derivación cuantas cuestiones pudiera la parte haber anudado a esta de cambio de guarda, como puedan ser visitas a favor del padre o pensión de alimentos a su cargo.

TERCERO.- El motivo subsidiario de recurso va referido a la cuantía de la pensión de alimentos a favor del menor y a cargo de la progenitora no custodio, que en la instancia se cuantifica en 180 Ñ al mes, ofreciendo la apelante 100 Ñ en este concepto.

Esta pretensión ha de correr igual suerte desestimatoria que la anterior, al considerar esta Sala más ponderado el importe de pensión alimenticia fijado en la instancia a favor de Antonio José que el propuesto por la apelante, ello a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio tras un examen detallado de las actuaciones, estimando tal cantidad más proporcionada a la capacidad económica de la obligada y necesidades del alimentista, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar :

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe"; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y del análisis y estudio detallado de la prueba de autos procede desestimar el presente motivo al considerarse correcta, hoy por hoy, la cantidad señalada en concepto de pensión de alimentos

En efecto, por lo que a las necesidades de Antonio José respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Conforme a dicho precepto, las necesidades que nos ocupan no resultan por ningún motivo inferiores a las de cualquier persona de 16 años, pues no se advierte razón alguna que implique inferior gasto del que partimos, en el que computamos, no solo los de instrucción y educación, sino también los desembolsos corrientes básicos por alojamiento, con participación, en su promedio y a prorrata en los gastos de mantenimiento del hogar, los de alimentación, vestido, calzado, instrucción y educación, médico farmacéuticos en lo no extraordinario y no cubierto por el sistema sanitario público, los que justifican ya de por sí la contribución fijada, siendo inadecuada por defecto la propuesta por la madre, que no alcanza a dar respuesta a lo necesario para el sustento, de manera que no guarda la debida proporcionalidad, dándonos idea de las reales necesidades de este adolescente el hecho de que en algún momento la madre abonara en tal concepto 350 Ñ al mes (documentos obrantes a los folios 18 a 26 de las actuaciones), y a cargo del padre en su escrito generador del proceso, solicitaba mensualmente 600 Ñ para Antonio José.

Por lo que respecta a la capacidad económica de esta obligada, si bien su salario bruto anual, conforme certificado de empresa (documento obrante al folio 36 de autos, fechado a 12 de febrero de 2.009) aportado con la demanda, se limita a tan solo 5.605,60 Ñ brutos por todos los conceptos, es lo cierto que se debe venir completando con otros recursos esta precaria economía, pues de otro modo no se explica que se abonen en concepto de alquiler 550 Ñ mensuales, habiendo reconocido la propia parte a quien nos venimos refiriendo, haber alquilado habitaciones en algún momento (escrito de contestación a la demanda reconvencional de adverso, de 8 de septiembre de 2.009), sin que ahora advirtamos ninguna razón que la impida volver a hacerlo.

Consideramos en suma que es modulada a la capacidad económica de Dª. Adela la cuantía de prestación alimenticia establecida en la sentencia de instancia, en cuanto puede satisfacerla sin grandes sacrificios y sin entrar en colisión con el propio sustento, siendo la por ella propuesta prácticamente simbólica y de fijar a persona que se encuentra en la indigencia, que no es su caso.

Finalmente, el padre viene ya contribuyendo no solo de manera material, efectiva y directa a los alimentos de Antonio José, sino también económicamente, toda vez que 180 Ñ mensuales no colman la totalidad de lo que es imprescindible para cualquier persona, de donde da perfecto cumplimiento al deber que le viene impuesto en los artículos 110, 143 y siguientes, así como 154, entre otros, del Código Civil , de aplicación al supuesto de autos.

En materia de gastos extraordinarios no existe tampoco razón para variar la proporción de aporte establecida en la instancia, dada la excepcionalidad con la que se presentan tales desembolsos en la vida del hijo, y las posibilidades económicas de la parte para afrontarlos, por más que su salario sea inferior al del progenitor masculino. Este pronunciamiento ha de ser también confirmado con igual desestimación del motivo de recurso.

Procede en consecuencia la anticipada desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la sentencia disentida, al ser absolutamente correcta, como ajustada al ordenamiento jurídico, sin que se acredite por la recurrente error en el que se haya incurrido en ella, ya de valoración del material probatorio obrante en autos, ya de aplicación o interpretación de la norma en vigor.

CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de esta alzada, dada la naturaleza de la materia que nos ocupa, de las circunstancias concurrentes, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Adela , representada por el Procurador D. ALVARO-IGNACIO GARCIA GOMEZ, contra la sentencia de fecha 13 de enero de 2010, del Juzgado de Primera Instancia número 23 de Madrid , en autos de Divorcio número 504/09; seguidos con D. Jesús Manuel , representado por el Procurador D. JOSE JAVIER FREIXA IRUELA, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.