Sentencia CIVIL Nº 938/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 519/2016 de 16 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 000519/2016

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.938/16

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. CARLOS ESPARZA OLCINA

Magistrados/as:

Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

Dª ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA

En Valencia, a dieciséis de diciembre de dos mil dieciséis

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso nº 000863/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, D. Juan Francisco representado por el/la Procurador/a D Mª PILAR IRANZO PONTES y defendido por el/la Letrado/a D/. SILVIA AUCEJO ALMAZAN y de otra como demandado, Dª María Luisa , representado por el/la Procuradora Dª. PAULA MIGUEL RUIZ y defendido por el/la Letrado D. JOSE BAIXAULI ALMENAR. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente la Ilma. Sr/a. Magistrada Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , en fecha 19-1-2016, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Se desestima la demanda de modificación de medidas instada por Juan Francisco contra María Luisa : Mantener las medidas acordadas en la Sentencia de medidas extramatrimoniales de fecha 20-3-2013 autos 41/2013 excepto en el siguiente punto relativo al régimen de visitas: En lugar de una tarde intersemanal, miercoles con pernocta, Juan Francisco disfrutara de la compañía de su hijo los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas que lo reintegrara al domicilio materno. Que no ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 31-10-2016 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en apelación la sentencia dictada en primera instancia, en procedimiento de modificación de medidas respecto al hijo común de los litigantes, que dispuso desestimar la demanda y mantener las medidas que habían sido establecidas en la sentencia que había sido dictada en fecha 20 de marzo de 2013 , si bien sustituyó la visita intersemanal con pernocta de los miércoles por dos intersemanales de martes y jueves hasta las 20 horas.

En la mencionada sentencia de 20 de marzo de 2013 , dictada en procedimiento de medidas respecto a hijos, se había aprobado el convenio regulador en el que se había dispuesto la patria potestad compartida sobre el hijo común, nacido el día NUM000 .2007, la custodia materna sobre el mismo, un régimen de visitas para el progenitor de fines de semana alternos y mitad de los periodos de vacaciones y la obligación de abonar pensión de alimentos de 100 € mensuales, atribuyendo el uso del domicilio familiar a la progenitora.

El actor solicitó en su demanda la modificación del sistema de guarda y custodia del hijo común que se había dispuesto en aquella sentencia y que se dispusiera la custodia compartida por semanas, con extinción de la pensión de alimentos, alegando modificación de circunstancias, que se concretaban en que le era imposible afrontar el pago de la pensión de alimentos, por carecer de capacidad económica para ello.

En el procedimiento de medidas provisionales las partes alcanzaron acuerdo que se recogió en auto de fecha 16 de julio de 2015, que dispuso un régimen de visitas ordinario de fines de semana alternos de viernes a lunes y un día entre semana, el miércoles desde la salida del centro escolar, reintegrando al menor al colegio el jueves por la mañana.

La parte demandada se opuso a la demanda y, tras practicarse prueba, que incluyó la pericial judicial, se dictó sentencia que desestimó la demanda al considerar acreditado, en base al informe pericial, que no resultaba conveniente para el menor el cambio de régimen, que no era recomendado por la perito Psicóloga.

SEGUNDO.- La sentencia es recurrida por la representación del demandante, que alegó infracción procesal por habérsele denegado la prueba consistente en declaración de su madre como testigo, si bien en realidad no solicita un pronunciamiento de declaración de nulidad de actuaciones, sino que únicamente propuso la practica de la misma prueba en esta segunda instancia, que le fue denegada por auto de 10 de mayo de 2016, por estimarse innecesaria para la resolución del recurso de apelación, por lo que no ha de entrarse sobre tal cuestión.

En cuanto al fondo del asunto, el recurrente alega que su situación económica le ha impedido pagar la pensión de alimentos del hijo, lo que ha dado lugar a un procedimiento penal en el que se ha dictado auto de apertura del juicio oral. En todo caso, esta situación no puede justificar que se disponga una custodia compartida, como resulta de lo que se dirá a continuación y, por otra parte, siendo el demandante un hombre joven sin que conste tenga problemas de salud, no se comprende que no haya obtenido ningún empleo, ni siquiera a tiempo parcial o temporal desde el año 2009, no constando ningún alta posterior en el informe de vida laboral, lo que parece dar la razón a la demandada cuando alega que el demandante realiza actividades económicas pero sin alta de Seguridad Social. En todo caso, la cantidad fijada como pensión de alimentos (100 € mensuales) es tan exigua que cuesta creer que el demandante no haya podido pagarla, al menos en algunas temporadas.

TERCERO.- El recurrente alega también que la Ley 5/2011 de 1 de abril ampara su pretensión y manifiesta discrepancia respecto del contenido del informe emitido por la perito, sobre todo de sus conclusiones.

Ha de tomarse en consideración que por Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de noviembre de 2016 se ha declarado la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad de la Ley 5/2011 de 1 de abril de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no convivan, cuya aplicación se solicitaba por el recurrente. Lo anterior determina que sea de aplicación la normativa contenida en el Código Civil, arts. 90 y siguientes. En el apartado 5 del art. 92 se dispone que 'Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento'. En el apartado 8 se dispone, asimismo, que 'Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'.

Se dice en la STS de 15 de octubre de 2014 que 'La interpretación del artículo 92 CC - STS 2 de julio 2024- debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 : práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( STS 25 de abril 2014 )'. En la misma sentencia se dice que 'La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores, sin que este Tribunal pueda decidir sobre la conveniencia general o no de esta forma de protección de los hijos en los casos de ruptura matrimonial de sus padres, salvo si ello es conveniente para ellos en este momento y todo teniendo en cuenta que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas'.

En el presente caso, en el informe emitido por el perito judicial se indica que ninguno de los progenitores presenta patologías graves de personalidad, aunque ambos presentan indicadores de rasgos de personalidad compulsiva, cumpliendo ambos criterios psicológicos adecuados para el cuidado y educación del menor. Dicho esto, el perito no estimó que fuese conveniente para el menor cambiar el tipo de guarda y custodia que se viene aplicando mediante el acuerdo que alcanzaron los progenitores en el año 2013, estimando el que, aunque la discrepancia educativa entre los progenitores no es elevada, sino media, es preferible que la guarda continúe siendo ejercida por la progenitora, para poder ofrecer una mayor estabilidad en los diferentes aspectos de su vida. El perito hizo notar la observación de que las razones que el progenitor daba para efectuar la modificación del regimen de custodia no mejoraban ni ayudaban al mayor bienestar en la vida del menor, que es el objetivo fundamental a tener en cuenta para valorar la modificación de medidas con relación a la guarda y custodia del hijo, siendo claro y contundente al indicar que la custodia compartida no favorecía al menor.

Por ello, atendidas las conclusiones del informe pericial, que no resultaron desvirtuadas por ningún otro medio de prueba con base objetiva, procede confirmar lo resuelto sobre la custodia.

CUARTO.- Subsidiariamente, el recurrente solicita que se fije una pernocta entre semana, sistema pactado en medidas provisionales, en lugar del fijado en la sentencia siguiendo la recomendación del perito no existiendo inconveniente en restablecer el sistema que había sido consensuado por los progenitores de una pernocta entre semana manteniendo los dos días que señaló el perioto y en disponer, como tambien se solicita, que las estancias de fin de semana se prolonguen en la noche del domingo.

QUINTO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, en atención a la especialidad de la materia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey.

Ha decidido:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuestos por la representación de D. Juan Francisco contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de DIRECCION000 de fecha 19 de enero de 2016 en autos 863/2014 , disponiendo:

Primero: Las visitas intersemanales serán dos en martes y jueves, salvo acuerdo de los progenitores, siendo una de ellas con pernocta. Las estancias en fines de semana alternos incluirán la noche del domingo llevando el progenitor al hijo al colegio el lunes por la mañana.

Segundo: Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Tercero: No se hace imposición de las costas causadas en la alzada a ninguna de las partes.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en elplazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.