Sentencia CIVIL Nº 939/2022, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 2403/2021 de 29 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00939/2022

Modelo: N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:968 229119 Fax:968 229278

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 001

N.I.G.30019 41 1 2020 0000108

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0002403 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CIEZA

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000022 /2020

Recurrente: Manuela

Procurador: MARIA TURPIN HERRERA

Abogado: JOSÉ MORENO VÁZQUEZ

Recurrido: Gines, MINISTERIO FISCAL

Procurador: PABLO JIMENEZ-CERVANTES HERNANDEZ-GIL,

Abogado: MANUEL MARTINEZ MARTINEZ,

Audiencia Provincial Murcia, Sección 4ª

Rollo apelación civil núm. 2403/2021

SENTENCIA Núm.939/2022

ILMOS. SRES.

D. Carlos Moreno Millán

Presidente

D. Juan Martínez Pérez

D. Francisco José Carrillo Vinader

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a 29 de septiembre de 2022

Habiendo visto el rollo de apelación nº 2403/2021, dimanante del procedimiento de modificación de medidas nº 22/2020, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cieza, en el que ha sido parte actora, y ahora apelante, Doña Manuela, representada por la procuradora, Doña María Turpín Herrera, y defendida por el letrado, D. José Moreno Vázquez, y como demandado, y ahora apelado, D. Gines, representado por el procurador, D. Pablo Jiménez Cervantes Hernández, y defendido por el letrado, D. Manuel Martínez Martínez. Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de modificación de medidas nº 22/2020, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cieza, en fecha 28 de junio de 2021, se dictó sentencia, en cuya parte dispositiva se acuerda:

I. Que se desestima la demanda de modificación de medidas formulada por el procurador Dª María Turpín Herrera, en nombre y representación de Dª Manuela, contra Gines.

II. Que se desestima la demanda reconvencional formulada por el procurador D Pablo Jiménez-Cervantes Hernández Gil en nombre y representación de Gines contra Dª Manuela.

III. Acuerdo que se mantenga el régimen de medidas civiles establecido en Sentencia de divorcio de fecha 26/10/2017, dictada en autos 350/2016 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cieza.

Sin costas.

SEGUNDO.-Frente a la resolución antes referida se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Manuela, y teniéndose por interpuesto se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. La representación procesal de D. Gines dentro de plazo presentó escrito de oposición, interesando la confirmación de la resolución recurrida. El Ministerio Fiscal presentó escrito interesando la confirmación de la sentencia. Formalizado el anterior trámite se acordó remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 2403/2021, teniéndose por personadas, en calidad de apelante y apelada, a los antes designados. Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 25 de julio de 2022, señalándose para la deliberación y votación el día 27 de septiembre de 2022.

En el presente rollo de apelación en fecha 3 de junio de 2022 se dicto auto admitiendo parte de la prueba propuesta.

En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el primer motivo se alega infracción de garantías procesales consistente en la inadmisión de los informes de detective privado aportados por esta parte en el acto de la vista. Infracción del artículo 24 CE (derecho a la tutela judicial efectiva), así como el artículo 752 LEC sobre la prueba en procedimientos de familia.

Se indica que el día de la vista 24/6/21 se aportaron informes de detectives privados correspondientes a actuaciones de seguimiento e investigación realizados los días 3/2/21 y 17/6/21, proponiéndose subsidiariamente la declaración testifical del detective para el caso de impugnación de los informes; que dichos informes fueron inadmitidos, se hace mención a la naturaleza de la prueba de detectives, de testifical documentada, al artículo 752 LEC, a la indefensión producida; que el informe de 3-2-2021 tenía por finalidad probar que la vivienda propiedad del demandado, sita en CALLE000 de Murcia, se encuentra inhabitable, con instalaciones básicas sin terminar y no cuenta ni con cocina ni ningún tipo de mobiliario y que el informe de 18-6-2021 era para acreditar que el Sr. Gines no tiene su domicilio en Murcia, sino en DIRECCION000, y que la inadmisión ha producido indefensión.

En relación con el anterior motivo hay que indicar que la eventual indefensión que se haya podido producir en primera instancia por la inadmisión de prueba, puede subsanarse en sede de apelación, al poderse solicitar su práctica y admisión con base en el artículo 460 LEC y, además, en el presente caso puede acordarse su admisión al amparo de la facultad que confiere el artículo 752.3 LEC. La parte apelante ha invocado los artículos 460.2.a) y 752 LEC.

SEGUNDO.-En el segundo motivo se alega infracción de la doctrina del Tribunal Supremo y error en la valoración de la prueba.

Se indica, en resumen, que han cambiado las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de dictarse la sentencia de divorcio, año 2017, pues ambos cónyuges tenían su domicilio en DIRECCION001, donde el menor está escolarizado y acude a actividades extraescolares; que en junio de 2019, el Sr. Gines cambió su domicilio a DIRECCION000, donde reside con el menor cuando ejerce la custodia, desplazándose el menor desde dicha ciudad a DIRECCION001 para ir al colegio y vuelta desde DIRECCION001 a DIRECCION000; que no es cierto que el Sr. Gines esté residiendo en Murcia, pues la vivienda sita en Murcia no es habitable; que ya tenga su domicilio en DIRECCION000 o en Murcia, dicha distancia entre los domicilios paterno y materno, desaconseja establecer una custodia compartida. Que la relación entre los progenitores es inexistente y conflictiva, aludiéndose a las medidas de protección adoptadas en el auto de fecha 18/6/2021; que la inexistente relación entre las partes surge por la conflictividad existente a raíz de la actitud de acoso y continuas faltas de respecto del Sr. Gines hacia la apelante. Se hace mención a lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código Civil y al interés del menor; que en la actualidad el menor solo va a actividades extraescolares cuando está con la apelante y que el informe psicológico no valora el perjuicio que supone para el menor los continuos desplazamientos.

Se solicita que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra atribuyendo la custodia exclusiva a favor de la apelante, estableciendo a favor del padre un régimen de visitas y estancias que garantice un amplio contacto con el menor, con señalamiento a cargo del mismo del pago de una pensión de alimentos por importe de 450 €.

La sentencia recurrida desestima la demanda de modificación de medidas formulada por la Doña María Turpín Herrera. Se indica"...que si bien ha habido un cambio en la situación de las partes el mismo no se considera fundamental en términos de modificación de medidas y ello por cuanto constan en las actuaciones dos pruebas objetivas cuales son informes realizados por el IML, (.). En el informe psicológico civil de fecha 22/4/21, tras evaluar a los padres y al menor, concluye que, tanto la madre como el padre tienen adecuadas capacidades maternales y parentales. Destaca el informe que no se ha hallado a lo largo de la evaluación, circunstancia que impida, limite o dificulte ejercer de manera adecuada su rol parental/maternal. Ambos disponen de suficientes recursos a nivel personal, emocional y familiar, para garantiza el adecuado desarrollo psicoemocional del menor, destacando que han estado implicados de manera activa en la educación y crianza del menor desde su nacimiento, estando ambas figuras presentes en la vida del niño quien se muestra totalmente integrado en su ambiente familiar y escolar así como con los familiares de ambos entorno, concluyendo que 'atendiendo al interés superior del menor, se considera adecuado que el menor continúe en su entorno habitual en el que se encuentra perfectamente integrado, continuándose con el mismo sistema de estancias con el padre'.

En similares términos se emite el informe Social Civil de fecha 264/21, que se da por reproducido, que concluye que 'Los progenitores se encuentran en conflicto desde poco después de la ruptura, entre ellos ha habido diferentes procedimientos judiciales. Y en la actualidad el iniciado por violencia de genero no está resuelto definitivamente. Se aprecia adecuado conocimiento e implicación por parte de ambos progenitores en las diferentes áreas del menor. Y la postura de ambos progenitores aprecian necesaria la relación del menor con el otro progenitor. Si bien por parte de la progenitora considera innecesaria los constantes desplazamientos del menor a DIRECCION001. Mientras que D Gines no lo considera problemático. La comunicación entre los progenitores es inexistente. Además, existe un alto grado de conflicto estando los progenitores entre ellos ha habido diferentes procedimientos judiciales. Respecto del menor, Armando, se aprecian dinámicas normalizadas en el entorno escolar. En el entorno materno también refiere dinámicas normalizadas sin que se destaquen elementos negativos' [...].

Con respecto a los desplazamientos que el menor tiene que realizar como consecuencia del cambio de domicilio del padre, a la vista de los informes del Instituto de Medicina Legal, que han mantenido entrevistas tanto con los padres como con el menor y han sido consultadas fuentes del Centro escolar del menor DEIP DIRECCION002 de DIRECCION001, quienes refieren una adecuada integración del menor tanto con el profesorado y grupo de iguales así como buenos resultados académicos y de comportamiento por lo que no se considera que sea un hecho nuevo que determine una modificación de las medidas existentes. Este informe ha tenido en cuenta los desplazamientos que ha tenido que realizar el menor para asistir a clase desde DIRECCION000. No obstante, el padre ha acreditado que ha adquirido una vivienda en Murcia, que es su vivienda habitual y en la que está durante el curso escolar, y que, igualmente ha adquirido una vivienda en DIRECCION000 para los periodos vacacionales. Por ello se debe entender que los viajes desde DIRECCION000 al Colegio ya no van a ser realizados puesto que el menor, cuando esté con el padre, vivirá en Murcia".

En el escrito de oposición al recurso se indica que las variaciones no son sustanciales, que la distancia entre los domicilios de Murcia y DIRECCION001 no han ocasionado perjuicio alguno al menor; que la nula e inexistente relación entre las partes no es un hecho nuevo, ya que en la fecha del divorcio de mutuo acuerdo, en los informes periciales ya constaba esta circunstancia; que la existencia del procedimiento penal no ha afectado a la situación del menor, como se indica en los informes periciales. Se solicita que se confirme la sentencia.

TERCERO.-Para dar respuesta a las cuestiones planteadas en el recurso de apelación se deben tener en consideración lo que se expone a continuación.

A) Doña Manuela, en fecha 2/1/2020, presentó demanda de modificación de medidas acordadas en la sentencia de fecha 26 de octubre de 2017, interesando la atribución de la guarda y custodia de hijo menor, Armando, nacido el NUM000 de 2017, con señalamiento de pensión de alimentos a cargo del progenitor y señalamiento de régimen de visitas a favor de éste. Se indicaba que habían variado sustancialmente las circunstancias a la fecha de interposición de la demanda de modificación respecto de las existentes en el momento de dictarse la sentencia de divorcio, indicando como dichas circunstancias, la inexistente y deteriorada relación de los progenitores, el hecho de no residir D. Gines en la localidad de DIRECCION001, al haber traslado su lugar de residencia a la localidad de DIRECCION000 (Alicante), con el perjuicio que suponían los desplazamiento de dicha localidad a DIRECCION001, lugar donde está escolarizado en el menor y la falta de las actividades extraescolares del menor cuanto está bajo la custodia del progenitor.

B) La sentencia de divorcio de fecha 26 de octubre de 2017, que aprobó el acuerdo alcanzado por las partes, establecía' a) Se atribuye el ejercicio de la patria potestad sobre el hijo menor Armando, conjuntamente a ambos progenitores. b) Se establece la guarda y custodia compartida del hijo menor. A estos efectos, el menor estará en la compañía de cada uno de sus progenitores por meses alternos, debiendo residir el menor alternativamente en el domicilio de la madre o en el del padre, ubicados ambos en la localidad de DIRECCION001, según corresponda. c) Se establece un derecho de comunicaciones visitas y estancias a favor del progenitor que no convive con el menor cada mes para que se relacione con su hijo...'.

C) El progenitor, D. Gines trasladó su residencia a la localidad de DIRECCION000 (Alicante), CALLE001, circunstancia esta reconocida en el escrito de contestación a la demanda, indicándose en esta que se vio obligado a dicho cambio de residencia con motivo de la denuncia formulada por Doña Manuela y la orden de protección dictada en el auto de fecha 17/5/2019, en la que se establecía la prohibición de comunicación y de aproximación de 200 metros respecto a Doña Manuela. Consta acreditado que en D. Gines adquirió en fecha 7/8/2019 una vivienda, en Murcia capital, sita en calle CALLE000, afirmándose en la contestación a la demanda que ya estaba residiendo en Murcia a falta de finalizar unas obras. La sentencia recurrida acepta, con base en lo manifestado por D. Gines, que éste está viviendo en Murcia, que inició la reforma de esta vivienda cuando empezó el confinamiento, que después la continuó y la terminó, particulares estos que se afirman en el fundamento de derecho tercero. El día de la vista tuvo lugar el 24/6/2021, habiéndose sido admitido en esta alzada el informe de detective privado relativo al seguimiento realizado los días 17 y 18 de junio de 2021 en el que se refiere haber comprobado que el día 17, D. Gines recogía a su hijo del colegio DIRECCION002, sito en DIRECCION001, y se desplazó la CALLE001, sita en DIRECCION000 y el 18 sale del domicilio en DIRECCION000 para trasladarse a DIRECCION001, donde el menor asiste al colegio. También se ha admitido el informe de fecha 3/2/2021, en el que se indica que la vivienda, sita en CALLE000, de Murcia, se encontraba inhabitable a dicha fecha, con obras en su totalidad e inexistencia de mobiliario.

D) En el informe psicológico realizado por Doña Cecilia, en fecha 22/4/2021, se indica' A nivel escolar el menor refiere que asiste al Colegio DIRECCION002 al primer curso de educación Primaria, manifestando que le gusta asistir a clase ya que tiene muchos amigos nombrando a un buen número de niños de su clase, así como a su tutora Daniela con la muestra afecto. El menor habla de los familiares maternos que viven en DIRECCION001 así como de sus primos que viven en DIRECCION003 [...]. El menor se encuentra escolarizado en el centro desde septiembre de 2017 en educación infantil de 3 años, asistiendo a clase regularmente, cursando actualmente el primer curso de educación primaria, sin absentismo escolar ni asistencia irregular en toda su escolarización. Su rendimiento académico es muy bueno con una media de sobresaliente, realizando siempre sus tareas escolares, por lo que no ha requerido medidas educativas específicas ni ordinarias [...]. En el apartado CONCLUSIONES se indica' Destacar que no se ha hallado a lo largo de la evaluación, circunstancia que impida, limite o dificulte ejercer de manera adecuada su rol parental/maternal. Ambos disponen de suficientes recursos a nivel personal, emocional y familiar, para garantizar el adecuado desarrollo psicoemocional del menor, destacando que han estado implicados de manera activa en la educación y crianza de Armando desde su nacimiento, estando ambas figuras presentes en la vida del niño. El menor se muestra totalmente integrado en su ambiente familiar y escolar que es donde tiene sus amigos y mantiene muy buena relación con ambos progenitores, así como con los familiares de ambos entornos. La comunicación interparental al momento de la evaluación es inexistente lo que dificulta el ejercicio de una adecuada coparentalidad. Por todo ello y atendiendo al interés superior de Armando, se considera adecuado que el menor continúe en su entorno habitual en el que se encuentra perfectamente integrado, continuándose con el mismo sistema de estancias con el padre'.

E) En el informe social civil realizado por Florencia se indica' Desde el Centro escolar del menor CEIP DIRECCION002 de DIRECCION001: se refiere adecuada integración del menor y relación con el profesorado y grupo de iguales. Buenos resultados académicos así como comportamiento.

Ambos progenitores se muestran implicados en la educación del menor y colaboran con el centro escolar. En el apartado CONCLUSIONES SOCIALES se indica' Se pone de manifiesto que ambos progenitores han compartido la atención del menor. Y que desde que se dictó sentencia en ese sentido (26/10/2017) de se viene ejerciendo de manera compartida la Guarda y Custodia. En ambos progenitores se aprecia situación de estabilidad. Teniendo cada cual proyecto de futuro en ciudades diferentes en el que ambos incluyen al menor. En ambos se aprecia amplio conocimiento del menor, así como dispone de disponibilidad horaria para atender al menor

Los progenitores se encuentran en conflicto desde poco después de la ruptura, entre ellos ha habido diferentes procedimientos judiciales. Y en la actualidad el iniciado por violencia de género no está resuelto definidamente. Se aprecia adecuado conocimiento e implicación por parte de ambos progenitores en las diferentes áreas del menor. Y la postura ambos progenitores aprecian necesaria la relación del menor con el otro progenitor. Si bien por parte de la progenitora considera innecesaria los constantes desplazamientos del menor a DIRECCION001. Mientras que D. Gines no lo considera problemático. La comunicación entre los progenitores es inexistente. Además, existe un alto grado de conflicto estando los progenitores entre ellos ha habido diferentes procedimientos judiciales. Respecto del menor, Armando, se aprecian dinámicas normalizadas en el entorno escolar'.

F) Doña Manuela es empleada del Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION001, habiendo percibido en el año 2019, una retribución dineraria de 29.624,86 €, con una retención de 5.295,11 €, y D. Gines declaró en el año 2019 unos ingresos de 28.080,42 € y por actividades económicas de 5.504,37 €, estando dado de alta como autónomo.

En el artículo 90 del Código Civil se establece'1. El convenio regulador a que se refieren los artículos 81, 82, 83, 86 y 87 (...). 3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges...'.

En el artículo 775 LEC se establece:'1. El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o hijos con discapacidad con medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del Tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS 4/2018, de 10 de enero, refiere"La influencia de la distancia en la adopción del sistema de custodia compartida[...]. Realmente la distancia no solo dificulta, sino que hace inviable la adopción del sistema de custodia compartida con estancias semanales, dada la distorsión que ello puede provocar y las alteraciones en el régimen de vida del menor máxime cuando está próxima su escolarización obligatoria, razones todas ella que motivan la denegación del sistema de custodia compartida».

En sentencia 748/2016, de 21 de diciembre, se declaró: «El hecho de que esta sala se haya manifestado reiteradamente a favor de establecer el régimen de custodia compartida -por ser el más adecuado para el interés del menor- no implica que dicho interés determine siempre la constitución de tal régimen si se considera desfavorable. La propia parte recurrente afirma que se trata de 'un concepto jurídico indeterminado, dejando el legislador en manos del poder jurisdiccional la difícil y responsable tarea de llenarlo de contenido, habiéndosenos dotado en los últimos años, con una enorme cercanía en el tiempo, de contenido práctico a ese principio mediante las resoluciones emanadas de la Sala Primera del Tribunal Supremo y que son las que consideramos han sido desconocidas por la sentencia recurrida'[...]. Resulta así que, aunque concurran varios de los requisitos que normalmente habrían de dar lugar al establecimiento del régimen de custodia compartida, existe una circunstancia que lo desaconseja por suponer una alteración de la vida normal de la menor, sobre todo cuando ya alcanza edad escolar, ya que ambos progenitores residen en poblaciones que distan entre sí unos cincuenta kilómetros y ello supondría que en semanas alternas la menor habría de recorrer esa considerable distancia para desplazarse al colegio». En el mismo sentido la reciente sentencia 566/2017, de 19 de octubre.

De las referidas sentencias, que constituyen doctrina jurisprudencial, se deduce que la distancia no solo dificulta sino que hace inviable la adopción del sistema de custodia compartida, dada la distorsión que ello puede provocar y las alteraciones en el régimen de vida del menor...".

De acuerdo con lo antes relatado, la Sala considera que concurren los requisitos exigidos para la modificación de la medida relativa a la guarda y custodia del menor, y en este sentido se atribuye la guarda y custodia a la progenitora, ya que se estima que este régimen es más beneficioso para el interés del menor que el régimen de custodia compartida vigente, fijado de común acuerdo y aprobado por la sentencia de fecha 26 de octubre de 2017, y ello por las siguientes razones: a) el régimen de custodia compartida se fijó teniendo en consideración que ambos progenitores tenían el lugar de residencia en la localidad de DIRECCION001 (Murcia), y esta circunstancia se ha modificado, ya que está acreditado que desde junio de 2019, D. Gines trasladó su residencia a DIRECCION000 (Alicante), CALLE001, en la que residen el menor cuando está bajo la custodia del padre; b) el menor, Armando, está escolarizado en el centro DIRECCION002, de DIRECCION001 (Murcia), lo que ha supuesto que para asistir a dicho colegio, en los períodos que el menor está con el padre, tengan que efectuar largos desplazamientos al existir una distancia entre DIRECCION001 y DIRECCION000 de unos 100 km., tanto de ida como de vuelta. Resulta, evidente, que estos desplazamientos entrañan un cansancio, con repercusión en el estado físico y psíquico (pérdida de horas de sueño). Se sostiene por la defensa de D. Gines, y se acepta por la sentencia de instancia, que actualmente reside en la Murcia capital, y aunque es cierto que ha adquirido una vivienda, sita en C/ CALLE000, lo que no está plenamente acreditado es que esté residiendo en la misma en la fecha del dictado de la sentencia de instancia, ya que no existe prueba objetiva de la utilización de dicha vivienda, ello al margen de lo manifestado por D. Gines a las peritos que emitieron los informes periciales y a las preguntas que le fueron formuladas, pues no cabe duda que el informe de detective admitido en esta sede cuestiona la utilización de la vivienda, sita en Murcia, como lugar de residencia del demandado junto con su hijo menor. Aun aceptando que D. Gines resida en la actualidad en Murcia capital, también tendría que desplazarse a DIRECCION001 para que el hijo menor acuda al colegio en el período que lo tiene bajo su custodia. La distancia existente de Murcia capital a DIRECCION001 es de unos 45 Km, y aunque es más corta que la existente a DIRECCION000, también se considera que repercute negativamente y distorsiona la vida del menor, pues es evidente que genera cansancio y pérdida de tiempo. Los largos desplazamientos provocados por residir los progenitores en distintas localidades son contrarios al establecimiento del régimen de custodia compartida, según la doctrina jurisprudencial citada. Los informes periciales, psicológico y social, practicados en el procedimiento se hicieron eco de la residencia de los progenitores en localidades distintas, sin embargo no se pronunciaron de forma clara en orden a la repercusión que podían tener en el estado y bienestar del menor por los desplazamiento, bien desde DIRECCION000 o bien desde Murcia a DIRECCION001 y, además, tampoco a las peritos se les puede exigir que conozcan el criterio del Tribunal Supremo en orden a la repercusión que pueden tener los largos desplazamientos en el establecimiento del régimen de custodia compartida. La prohibición de aproximación y de comunicación a su excónyuge era de 200 metros, por lo tampoco está enteramente justificado el cambio de residencia que efectúo el demandado a la localidad de DIRECCION000 por tal motivo, y, finalmente, c) también se considera contrario al mantenimiento del régimen de guarda y custodia compartida, en el presente caso, el hecho acreditado de la absoluta falta de comunicación existente entre los progenitores, como se pone de manifiesto en los informes periciales a raíz de la denuncia y los procedimiento judiciales. No hay lugar a plantear cuestión prejudicial penal, ya que lo determinante de la modificación de régimen de guarda y custodia han sido los hechos antes apuntados.

En atención a lo expuesto, se estima el recurso de apelación, y con ello la pretensión formulada en la demanda, atribuyéndose la guarda y custodia del menor a Doña Manuela. No se acepta, por tanto, lo alegado en el escrito de oposición al recurso formulado por la representación de D. Gines.

El régimen de visitas y comunicación a favor de D. Gines será el referido en la parte dispositiva de la presente.

D. Gines deberá satisfacer, en concepto de pensión de alimentos, a su hijo menor la cantidad de 300 €, pues se considera que ésta se ajusta al principio de proporcionalidad, previsto en el artículo 146 del Código Civil, ya que contribuye adecuadamente al sostenimiento de las necesidades ordinarias y habituales del menor, teniéndose en cuenta, además, los ingresos económicos de los partes litigantes reseñados ut supra, así como las tablas orientativas del CGPJ relativa a la pensión de alimentos de un hijo dependiente.

CUARTO.- No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de primera instancia al estimarse parcialmente la demanda de modificación de medidas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.2 LEC.

No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada al estimarse el recurso de apelación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora, Doña Noelia Navarro Villa, en nombre y representación de Doña Manuela, debemos de revocar y revocamos la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cieza, en fecha 28 de junio de 2021, en los autos de procedimiento de modificación de medidas nº 22/2020, dictándose en su lugar otra en los términos siguientes: Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas formulada por la procuradora, Doña María Turpín Herrera, en nombre y representación de Doña Manuela, debemos de modificar y modificamos lo acordado en la sentencia de divorcio de fecha 26/10/2017, autos 350/2016, en cuanto en la presente se acuerda lo siguiente: Se atribuye la guarda y custodia del menor, Armando, a Doña Manuela, siendo la patria potestad compartida por los progenitores del menor.

Se fija a favor de D. Gines el siguiente régimen de visitas y comunicación: Una tarde a la semana, el día que las partes se pongan de acuerdo, o en su defecto, los jueves, desde las cinco de la tarde hasta mañana del día siguiente, en el que D. Gines, o persona autorizada, deberá reintegrar al menor al centro escolar CEIP DIRECCION002 o, en su caso, al domicilio del menor.

Los fines de semana alternos desde la salida del centro escolar del viernes hasta las 20 horas del domingo.

Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por la institución donde el menor curse sus estudios, se considerará este periodo unido al fin de semana y, en consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponda el fin de semana.

Los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano se distribuirán por mitad entre ambos progenitores:

a) Fiestas de Navidad: Se entenderá por las mismas el periodo de vacaciones escolares. Se dividirán en dos periodos, uno irá del principio de las vacaciones escolares, a la salida del centro escolar al 29 de diciembre a las 20.00 horas y el otro del 29 de diciembre a las 20.00 horas al fin de las vacaciones, reintegrando al menor en el centro escolar al comienzo de las clases.

Corresponderá en los años pares la elección del periodo a la madre y en los impares, dicha elección será del padre, tal y como se venía haciendo. El menor será recogido por el progenitor al que le corresponda pasar con ellos el segundo periodo, a las 20.00 horas del día 29 de diciembre del domicilio del domicilio de la progenitora custodia.

b) Semana Santa: Se entiende por esta la conformada por los días festivos que tengan los menores en el colegio y se distribuirá por mitad entre ambos progenitores. Se dividirán en los periodos, uno desde las vacaciones escolares el viernes de dolores a la salida del centro escolar hasta las 20.00 horas del miércoles santo, reintegrando o recogiendo al menor en el domicilio de la progenitora custodia y el otro periodo desde las 20.00 horas de miércoles santo hasta el comienzo de las clases en el centro escolar, reintegrando al menor el en centro escolar al comienzo de las clases.

c) Vacaciones estivales: Las vacaciones estivales comprenderán, para cada uno de los progenitores, el derecho de estar con su hijo durante quince días naturales ininterrumpidos en periodo estival, recogiendo el progenitor correspondiente al menor del domicilio del otro progenitor y reintegrando al menor en el domicilio materno a la finalización del último periodo en caso de estar el menor durante el citado periodo con el padre estableciendo cuatro periodos:

-Primer turno: Desde las 10.00 horas del día 1 de julio hasta las 10.00 horas del día 16 de julio.

-Segundo turno: Desde las 10.00 horas del 16 de julio hasta las 10.00 horas del 1 de agosto.

-Tercer turno: Desde las 10.00 horas del 1 de agosto hasta las 10 horas del 16 de agosto.

-Cuarto turno: Desde las 10.00 horas del 16 de agosto hasta las 10.00 del 31 de agosto.

La elección de los periodos se hará, en los años pares por la madre y en los impares por el padre, sin establecerse expresamente que estas deban ser en un mes concreto, mediando para ello un preaviso de la elección de un progenitor al otro de dos meses de antelación.

d) Resto de festividades:

Los últimos días del mes de junio y los primeros días del mes de septiembre en los que ya ha finalizado y no ha comenzado el curso escolar, se repartirán entre ambos cónyuges, eligiendo periodo de junio o septiembre la madre los años pares y el padre los años impares.

El menor permanecerá con la madre el día de la madre desde las 10.00 horas hasta las 20.00 horas así como el día del cumpleaños de la madre desde las 10.00 horas hasta las 20.00 horas y el menor permanecerá con el padre el día del padre desde las 10.00 horas hasta las 20.00 horas así como el día del cumpleaños del padre desde las 10.00 horas hasta las 20.00 horas, si los citados días recayeran en día lectivo, recogerán al menor del centro educativo y el progenitor no custodio lo reintegrará en el domicilio materno a las 20.00 horas.

D. Gines podrá designar a familiar o persona de confianza para la entrega o recogida del menor en tanto exista alguna medida que le impida efectuarlas por si mismo.

D. Gines deberá satisfacer en concepto de pensión de alimentos a si hijo menor la cantidad de 300 € mensuales, con efectos desde la fecha de la presente, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe, Doña Manuela. La pensión será actualizada anualmente de acuerdo con el IPC.

Los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad, teniendo tal carácter los gastos médicos y quirúrgicos, farmacéuticos u ortopédicos no cubiertos por Seguridad Social, así como cualquier otro que puedan tener dicho carácter y sea declarado como tal en el procedimiento previsto en el artículo 776.4 LEC.

No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de primera instancia y de esta alzada.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.