Sentencia Civil Nº 94/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Rec 541/2003 de 04 de Febrero de 2004

Encabezamiento

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A.P. de Alicante, (5ª), Rollo nº 541-A/03

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Ubeda Mulero

Magistrado: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

En la ciudad de Alicante, a cuatro de Febrero dos mil cuatro.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 94

En el recurso de apelación interpuesto por Cdad. Prop. Edif. DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. Vicente Miralles Morera y dirigido/a por el/la Letrado/a Sr. Berenguer Fuster, frente a la parte apelada Cdad. Prop. DIRECCION000 representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Margarita Tornel Saura y dirigido/a por el/la Letrado/a Pedro de A. Soriano Nicalau, y por AIRTEL MOVIL, S.A. representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. Manuel Palacios Cerdán y dirigido por el/la Letrado/a Nersa Montero González, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Alicante, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Ubeda Mulero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Alicante, en los autos de juicio Ordinario número 581/01, se dictó en fecha 21 de marzo de 2.003 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que desestimando la demanda promovida por el Procurador Sr. Miralles Morera, en nombre y rerpresentación de la C.P. del Edificio de DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de Alicante frente a C.P. del referido edificio nº NUM002 - NUM003 y Airtel Móvil S.A., debo absolver y absuelvo a estos últimos de las pretensiones de la parte actora, con imposición de costas a ésta última."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante , habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación nº. 541-A/03, señalándose para votación y fallo el pasado día 3 de febrero de 2004.

VISTOS además de los citados los preceptos de general y pertinente aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda que inició el juicio ordinario seguido ante el Juzgado se impugnaba por determinada comunidad de propietarios un acuerdo adoptado en junta de otra perteneciente a edificio colindante y relativo a la instalación de una antena de telefonía móvil, solicitando su nulidad y, alternativamente, el reembolso de las cantidades que pudieran corresponderle por el alquiler de dicho elemento, al estimarlo colocado en la terraza o cubierta común a ambos edificios. La sentencia dictada, después de desestimar las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva (que no son objeto de impugnación formal en esta alzada) desestima la demanda al apreciar la existencia de caducidad de la acción; y contra ella interpone recurso de apelación la demandante insistiendo en sus iniciales pretensiones.

SEGUNDO.- Con carácter previo al examen del recurso principal debe tratarse de la supuesta impugnación que realiza la mercantil codemandada en su escrito de oposición al recurso: en él, manifiesta su falta de conformidad con la declaración de la Juzgadora "a quo" de que la terraza en donde se instaló la antena (precisamente por dicha mercantil) es elemento común de las dos comunidades; sin perjuicio de lo que más adelante se dirá en uso de las atribuciones que la Ley encomienda a los Tribunales de apelación (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 15.10 y 19.11.1991 y 4.03.1992), no puede aceptarse como tal recurso al no ajustarse a lo establecido en el art. 461.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues ni se razona el motivo, no sirviendo a tales efectos una genérica remisión a lo alegado en primera instancia, ni se contiene petición alguna en el suplico relativa a la revocación o modificación de la sentencia. Con independencia de lo anterior, resulta significativo que la comunidad también demandada no suscite tal cuestión en su escrito de oposición al recurso, por lo que debe entenderse consentida.

TERCERO.- Partiendo de la doctrina del Tribunal Supremo, contenida en sentencias de 30.01.1996, 6.05.1997 y 30.06.1999 de que la legitimación activa o pasiva de las partes, como cuestión ligada indisolublemente al interés legítimo que hay que poseer para accionar y ejercitar el derecho a la tutela efectiva de los intereses en litigio puede ser examinada de oficio por el Órgano judicial, en tanto que la legitimación activa o "ad causam" atañe al control de si se tiene interés legítimo para solicitar de los Órganos judiciales una resolución, no puede aceptarse el primer motivo del recurso sobre la nulidad del acuerdo litigioso porque en la junta en que se decidió no se citó a ningún propietario del edificio de la actora, ni se les comunicó el acuerdo, provocando la falta de convocatoria una nulidad radical a la que no se puede aplicar el art. 16.4 de la Ley de Propiedad Horizontal anterior sobre la caducidad, aunque tampoco puede compartirse la tesis de la sentencia de primera instancia sobre caducidad de la acción ya que no resulta acreditada debidamente la naturaleza de copropiedad sometida a la legislación especial de la cubierta o terraza en la que se ha realizado la instalación controvertida en el pleito y, con independencia de ella, es lo cierto que cada una de las comunidades de propietarios litigantes es independiente y de tal manera han venido funcionando siempre; por tanto, mientras no se regularice formalmente la situación, debe considerarse la terraza como un elemento común, pero no sometido a un régimen de propiedad horizontal propio de las dos litigantes conjuntamente, y, por ello, los que no integran la demandada ni tienen que ser citados a sus juntas ni se produce nulidad alguna de éstas por falta de convocatoria, sin perjuicio del derecho de la demandante a reclamar, como lo hace, por los actos acordados por la otra que le puedan afectar, pero sin que pueda considerarse válida la vía utilizada de la impugnación de una junta de propietarios a la que no pertenece.

CUARTO.- Supuesto lo anterior, y por lo que respecta al segundo motivo del recurso, relativo a la petición alternativa de la demanda sobre reconocimiento del derecho de la ahora apelante a participar en los beneficios que se obtienen producidos por el arrendamiento de elementos comunes, y que en el escrito de preparación debe considerarse incluido al referirse a "todos los pronunciamientos" de la sentencia, debe estimarse porque no combatido, como se dijo, el fundamento que declara elemento común la cubierta en donde se ha realizado la instalación litigiosa Ÿaunque con la consideración de comunidad ordinaria, por el momento, según se expuso supraŸ la aplicación de los arts. 392, 393, 394 y 397 del Código Civil, y las circunstancias fácticas sobre la instalación, que no se discuten, constituye a la actora en acreedora de los beneficios que el contrato de arrendamiento concertado entre las dos demandadas pueda proporcionar, con arreglo a las bases de las cantidades percibidas por la comunidad demandada de la mercantil codemandada relacionadas con el alquiler de los elementos para el servicio de telefonía móvil, lo que se determinará en periodo de ejecución. De admitirse la tesis contraria, se estaría dando lugar a un enriquecimiento injusto por parte de una sola de la comunidades, en perjuicio de la otra.

QUINTO.- En consecuencia con lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso de apelación y consiguiente modificación de la sentencia de instancia, lo que exime de hacer una expresa imposición de costas en esta alzada a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por lo que respecta a las de primera instancia, resulta de aplicación el principio general del art. 394.1 de la misma Ley en relación con la doctrina del Tribunal Supremo que dispone que existe vencimiento a efecto de costas cuando se admite la petición principal, también la subsidiaria e, incluso, la alternativa (Ss. 30.05.1994 y 15.03.1997, entre otras).

VISTOS además de los citados los preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Alicante contra la sentencia dictada con fecha 21 de marzo de 2003 en el procedimiento de juicio ordinario nº 581/01 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alicante, debemos revocar y revocamos, también en parte, dicha resolución, en el sentido de estimar la demanda, en su petición alternativa, interpuesta contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM002 - NUM003 y Airtel Móvil, S.A. (actualmente Vodafone España, S.A.) y declarar el derecho de la actora al percibo de la parte proporcional de las cantidades derivadas del contrato celebrado entre las codemandadas para la instalación de antena de telefonía en la cubierta del edificio, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y al abono de la suma correspondiente, a determinar en fase de ejecución de sentencia con arreglo a las bases expresadas en el fundamento jurídico cuarto de la presente, así como al pago de las costas procesales de primera instancia, sin hacer expresa imposición de las causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.