Sentencia Civil Nº 94/2006, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 37/2006 de 13 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00094/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000037 /2006

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a trece de Marzo de dos mil seis.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 184/04, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Tineo, Rollo de Apelación nº 37/06 , entre partes, como apelante y demandante DOÑA Alejandra, en su nombre y en representación de sus hermanas DOÑA Begoña y DOÑA Elisa y como apelada y demandada DOÑA Gloria.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de Tineo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 6 de octubre de 2.005 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por Dª Alejandra, Begoña y Elisa, contra Dª Gloria y absuelvo a las demandadas de los pedimentos efectuados en su contra. Y declaro no haber lugar a declara la nulidad del testamento, ni la cláusula relativa a la necesidad de colación de la cantidad de 5.000 pts.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Alejandra, en su nombre y en representación de sus hermanas Begoña y Elisa, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por los actores Doña Alejandra, Doña Begoña y Doña Elisa, se promovió demanda de juicio ordinario frente a Doña Gabriela, Don Ángel Jesús, Doña Gloria, Doña Penélope y Doña Marí Luz solicitando se declare: 1º) la nulidad del testamento otorgado por su abuelo Don Vicente, 2º) subsidiariamente, se declare nula la cláusula referida a la necesidad de colación de la cantidad de 5.000 pesetas de 1.920, teniéndola por no puesta por no ser cierto su contenido al no haber existido la donación a que se hace referencia, 3º) subsidiariamente, se declare que la cláusula referida es nula y se tenga por no puesta por no ser una donación colacionable, 4º) subsidiariamente, se declare nula la referida cláusula, teniéndose por no puesta por ser una cláusula personalísima sobre el padre de las actoras, a las que no se les puede exigir el cumplimiento de la misma. Posteriormente la parte actora desistió de la acción ejercitada frente a todos los demandados salvo frente a Doña Gloria.

El juzgador "a quo" dictó sentencia desestimando la pretensión actora. Frente a esta resolución interpusieron los actores el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Reiteran las recurrentes la pertinencia de sus pretensiones. Concretamente, sostienen las apelantes, en primer lugar, la procedencia de declarar la nulidad del testamento otorgado el 20-10-47 por su abuelo Don Vicente, nulidad que sustentan en los siguientes hechos: 1º) La omisión en el documento notarial de la existencia, junto con los dos hijos que nombra, de un tercer hijo fallecido el 29-04-26; 2º) En la consignación como nombre de la segunda esposa del testador el de Doña Flora cuando el real era el de Doña Rita; 3º) Que en el testamento se dice que el mismo consta de un solo pliego cuando en realidad contiene cuatro folios.

Las referidas irregularidades, a juicio de las apelantes, deberían abocar a la declaración de nulidad del testamento. Alegación que la Sala no comparte, toda vez que las anomalías denunciadas carecen de la trascendencia jurídica pretendida y así en cuanto al hecho de la omisión de un tercer hijo que se dice premuerto al testador y sin descendencia alguna, no se vislumbra que incidencia pueda tener este extremo en el testamento y en los derechos de los herederos, ni qué perjuicio se ocasiona con ello a los directamente interesados. Igual razonamiento se estima de aplicación a la errónea denominación de la que fuera segunda esposa del testador, viudo cuando otorgó aquél y de la que no tuvo descendencia. Y en lo tocante al número de pliegos del documento testamentario, el mismo es el de cuatro, según se infiere de la copia del original manuscrito obrante a los folios 284 y siguientes.

A la vista de cuanto antecede ha de concluirse desestimando el primer motivo del recurso, pues para declarar nulo un testamento es preciso que se acredite la concurrencia de alguno de los supuestos previstos legalmente para ello y así nos encontramos con que el art. 673 del Código Civil dispone que "será nulo el testamento otorgado con violencia, dolo o fraude", y si bien el precepto no menciona el error, en contraste con el art. 1.265 del Código Civil , lo que ha provocado una polémica doctrinal sobre la aplicación general o no del error como vicio en el testamento, lo cierto es que en el presente caso no se ha alegado la concurrencia del mismo y que, como señala autorizada doctrina -Espin Cánovas-, se admite unánimemente la eficacia de la disposición testamentaria por error en el supuesto del art. 767-1 del Código Civil , esto es, la expresión de una causa falsa en la institución de heredero o en el nombramiento del legatario, caso en que será considerada como no escrita, a no ser que del testamento resulte que el testador no habría hecho tal institución o legado si hubiere conocido la falsedad de la causa.

Igualmente, el art. 687 del Código Civil prevé la nulidad del testamento siempre que "en su otorgamiento no se hayan observado las formalidades respectivamente establecidas en este capítulo"; mas en el caso de autos ninguna de las invocadas irregularidades tiene encaje en el precepto citado, pues hallándonos ante un testamento abierto, las actoras habrían de acreditar, lo que no han hecho, que se había vulnerado alguno de los requisitos exigidos para esta forma testamentaria.

En segundo lugar se alega como motivo del recurso que es nula la cláusula testamentaria en la que se dispone: "Ordena también el señor testador al objeto de conservar indivisa la explotación agrícola que implica la casa familiar, que todos los bienes de su herencia sean adjudicados a la hija mejorada Dña. Alejandra, quien abonará en dinero la legítima de su hermano, y es también voluntad del señor testador que su hijo Don Ángel Jesús colacione la cantidad de cinco mil pesetas que le donó el Don Vicente al emigrar dicho hijo a la República Argentina.".

Basa la actora su alegación en el hecho de que, según señala, la donación a que se refiere la cláusula no tuvo lugar. Mas la declaración del testador afirmando la existencia de la donación no ha logrado ser desvirtuada por los actores, quienes no han aportado prueba alguna de la afirmación que realizan.

No desconoce la Sala la dificultad que tal prueba puede presentar cuando han transcurrido 85 años desde la partida del padre de las demandantes desde esta región con destino a la Argentina, pero tampoco se puede desconocer la importancia de la manifestación del testador, así como que las actoras ni siquiera han intentado probar cuáles eran los medios económicos que su abuelo tenía cuando su hijo, padre de aquéllas, emigró a América, pues el conocimiento de su situación patrimonial permitiría dar o restar verosimilitud a la declaración testamentaria. Y sin que tampoco las actoras hayan probado que su padre emigrara huyendo de la casa paterna por las malas relaciones existentes con la segunda esposa de Don Vicente, pues el relato que al respecto y sobre estos hechos se efectúa en la demanda no han logrado refrendo probatorio alguno.

En lo tocante al carácter o no de colacionable de la donación a la que alude la cláusula testamentaria referida, el testador le dio el carácter de colacionable, y en este sentido se ha de señalar que el Tribunal Supremo en la Sentencia de 15-02-01 declaró: "Estrictamente la colación es una operación particional, cuya finalidad no es la protección de las legítimas, sino determinar lo que ha de recibir el heredero forzoso por su participación en la herencia, que puede ser mayor que la que le corresponde por su legítima, si el causante le ha dejado más. En suma, la colación se refiere a la cuenta de participación de heredero forzoso en la herencia. Por otra parte, en nuestro sistema legitimario el testador puede dejar la legítima "por cualquier título", sin excluir ninguno, por tanto "inter vivos" o "mortis causa". Así lo dispone el artículo 815 del Código Civil . La sentencia de esta Sala de 20 de febrero de 1981 declaró que el heredero forzoso a quien en vida haya hecho alguna donación su causante, no puede considerarse desheredado ni preterido, y sólo puede reclamar que se complete su legítima, al amparo del artículo 815".

En el presente caso la parte apelante sostiene que es de aplicación lo preceptuado en el art. 1.041 del Código Civil , conforme al cual "No estarían sujetos a colación los gastos de alimentos, educación, curación de enfermedades aunque sean extraordinarios, aprendizaje, equipo ordinario ni los regalos de costumbre ...", precepto éste que contempla los gastos que habitualmente comporta el sostenimiento de la familia, y cuyo carácter imperativo no deja margen a la voluntad del causante. Mas ninguna prueba se ha practicado en este proceso que ratifique la alegación referida, no pudiendo concluir que por el hecho de que el padre emigrara a la Argentina, la cantidad que en el testamento del abuelo de la actora se dice entregada a aquél sea incardinable en la excepción que al principio general de la colación establece el citado art. 1.041 del Código Civil .

Igual suerte desestimatoria ha de correr el último motivo del recurso referido al carácter personalísimo de la obligación impuesta en el testamento. Y ello porque contrariamente a lo sostenido por los recurrentes, la obligación de colacionar no tiene el carácter que le confieren los recurrentes, sino que, como se infiere del art. 1.031 del Código Civil , se trata de una obligación legal que se impone a los herederos forzosos, y de la que pueden ser dispensados por el testador, lo que no es el caso. Debiendo en este punto recordar que, como señala el Tribunal Supremo en la sentencia de 17-03-89 : "En la colación se parte de la presunción de que las donaciones otorgadas por el causante durante su vida, lo han sido a cuenta de lo que el donatario tendría derecho a recibir por herencia", y en el caso de litis la presunción se refuerza con la propia manifestación del testador y la falta de prueba sobre la concurrencia de las excepciones que el Código Civil prevé al deber de colacionar, deber en el que los hijos suceden al padre en el haber hereditario de éste

Finalmente, debe la Sala señalar que no comparte la alegación de la parte demandada apelada sobre la concurrencia de causa de inadmisión del recurso, pues el escrito de preparación obrante al folio 314 de las actuaciones indica con claridad que lo que se recurre son los pronunciamientos relativos a la desestimación de la demanda y la imposición de costas.

TERCERO.- Se imponen las costas del recurso a la parte apelante.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Alejandra, en su nombre y en representación de sus hermanas Doña Begoña y Doña Elisa, frente a la sentencia de fecha seis de octubre de dos mil cinco dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Tineo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.