Sentencia Civil Nº 94/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 223/2007 de 28 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 94/07

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. Julio Calvet Botella

MAGISTRADO: D. José Manuel Valero Díez

MAGISTRADA Dª Encarnación Caturla Juan

En la ciudad de Elche, a veintiocho de marzo de dos mil siete.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio Contencioso nº 137/06, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Doña Marí Juana, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el procurador Sra. Sevilla Segarra y dirigida por el letrado Sr. Martinez Leal, y como apelada D. Aurelio, representado por el Procurador Sr. Pérez Rayón con la dirección del Letrado Sra. Alonso García.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 14/9/06 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar parcialmente la demanda presentada por el procurador D. Félix Miguel Pérez Rayón en nombre y representación de D. Aurelio, y la demanda reconvencional presentada por la Procuradora Doña Concepción Sevilla Segarra, en nombre y representación de Doña Marí Juana y Doña Paloma, por lo que:

Se declara la disolución , por divorcio , del matrimonio formado por D. Aurelio y Doña Marí Juana.

Se aprueban las medidas definitivas:

2.1. Se atribuye el uso y disfrute del domicilio, sito en Elche, c/ DIRECCION000 nº NUM000,NUM001 , NUM002 , a doña Marí Juana y sus hijos, mientras conviva con ellos , o Angel precise de su cuidado, o ella no marche a vivir a otra ciudad o contraiga matrimonio o conviva con varón, obligándose el esposo a no hincar la acción de división de cosa común mientras no se produzcan las excepciones indicadas.

2.2 Don Aurelio deberá satisfacer mensualmente, en concepto de pensión de alimentos para su hijo Angel, 50 euros , que deberá ingresar en la cuenta que designe la madre, por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose dicha cuantía anualmente, conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. que publica el I.N.E. u organismo que le sustituya.

2.3 Don Aurelio deberá satisfacer mensualmente, en concepto de pensión de alimentos para su hija Marina, 206,66 euros, más dos pagas extraordinarias en julio y diciembre, cantidades que deberá ingresar en la cuenta que designe la madre , por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose la primera cuantía anualmente, conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. que publica el I.N.E u organismo que le sustituya.

3) No se condena en costas a ninguna de las partes.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 223/07, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 28/3/07.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso , se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución de instancia deja sin efecto la pensión fijada a favor de la actora, aduciendo al respecto que la sentencia que estableció la separación entre los litigantes instauró, de acuerdo con el convenio regulador, una pensión con carácter alimenticia a favor de la esposa; y dado que el divorcio extingue todo derecho a alimentos entre quienes ya no están ligados por relación conyugal , procede su extinción.

Sin embargo, la Sala, después de examinar el convenio regulador y su cometido específico regulador de las medidas que respecto a los hijos, a las cargas del matrimonio y a los cónyuges, deben adoptarse, concluye en interpretación del mismo, como contrato matrimonial que es, que lo realmente convenido bajo el amplio concepto de cargas de la familia, fue una pensión de alimentos para los hijos y compensatoria para la esposa cuantificada para ésta en el propio convenio en el 33% de la cantidad a abonar por el que fue esposo de la demandante , aunque en dicho convenio se engloben, repetimos , bajo el genérico concepto de "contribución al sostenimiento de la carga familiar".

A estos efectos , como nos recuerda la ST.S. 15 de febrero 2002 "los cónyuges, en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial (separación, o divorcio), en ejercicio de su autonomía privada (art. 1255 CC ), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténtico negocios jurídicos de Derecho de familia (S. 22 abril 1997 ) , tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general (art. 1261 CC ), además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter "ad solemnitatem" o "ad sustantiam" para determinados actos de disposición. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia (Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993, 7 marzo 1995, 22 abril y 19 diciembre 1997 y 27 enero y 21 diciembre 1998 ) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGRN de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter partes a la aprobación y homologación judicial".

Es por ello , que cabe aplicar la doctrina general sobre la interpretación de los contratos. Además, para llegar a la anterior conclusión sobre la naturaleza jurídica de esa atribución pecuniaria del 33%, también hemos de tener en cuenta las circunstancias y finalidad jurídica que se pretende con el documento en cuestión y, en consecuencia, las materias que se pretenden regular y el concepto y naturaleza jurídica que legalmente les son atribuibles. En definitiva, los contratos son lo que son y no lo que las partes dicen que son y lo mismo cabe decir respecto de lo que se quiere pactar en dichas convenciones.

Así , por un lado, no podemos dejar de tener presente que el concepto técnico-jurídico de las denominadas cargas del matrimonio o de la familia, por lo menos ya en sede de adopción de medidas definitivas, lo constituye no las prestaciones alimenticias a favor de los hijos o compensatorias a favor de la esposa, sino las ocasionadas por la amortización de préstamos hipotecarios por la compra de viviendas, gastos de comunidad de fincas gananciales , Impuestos sobre bienes inmuebles, etc... y, por otro, que como dice la SAP de Alicante de 24 de noviembre 2004 "se ha venido reconociendo doctrinal y jurisprudencialmente, y ha tenido este Tribunal ocasión de reseñar (vid. entre otras S 29-11-2000 ) si bien es cierto que en sede de medidas provisionales, de eficacia temporal limitada, dentro de la regulación de los procedimientos matrimoniales, cualquier prestación pecuniaria en favor de uno u otro cónyuge y/o de los hijos comunes ha de englobarse bajo el concepto genérico de cargas del matrimonio (artículo 103.3.º del Código Civil ) , no es menos cierto que en la Sentencia a dictar en el pleito principal no es permitido ya tal generalización globalizadora, exigiéndose, por el contrario, y a tenor de lo prevenido en los artículos 91 y siguientes del Código Civil, una clara y específica individualización y desglose de las diversas obligaciones económicas a satisfacer por los litigantes, y ello bajo el concepto jurídico de alimentos (que, entre los diferentes conceptos que lo integran comprende lo indispensable para sustento, vestido, asistencia médica ordinaria , educación, habitación, etc) si las mismas afectan a los hijos comunes, o de pensión compensatoria si se refieren a prestaciones a favor del otro cónyuge (artículos 93 y 97 ), y si bien es cierto que el artículo 91 sigue haciendo referencia a las cargas del matrimonio, no lo es menos que tal concepto jurídico económico no puede tener ya la misma extensión que en el ámbito de las medidas provisionales, siendo extrañas al mismo, por lo antedicho, las prestaciones en favor del otro consorte y de los hijos que tienen ya su propia regulación legal , quedando en consecuencia reducido el concepto de cargas del matrimonio a aspectos residuales , para abarcar aquellas obligaciones que, contraídas en común por el matrimonio durante la unión nupcial frente a terceros, han de seguir afrontándose, hasta su total extinción, no obstante la ruptura de la convivencia por los miembros de la antedicha unidad familiar.".

En el mismo sentido la SAP de Córdoba de 6 de julio de 2005, con criterios que asumimos al igual que el anterior, nos dice que "el criterio mantenido por la mayoría de Sentencias de Audiencias Provinciales es en el sentido de entender que las necesidades alimenticias entre los cónyuges quedan absorbidas dentro del concepto de pensión compensatoria,como se desprende del texto numero 8 del artículo 97 CC E.D.L. 1889/1 , en el que se establece que la pensión por desequilibrio económico se determinara teniendo en cuenta, entre otras, la circunstancia siguiente: "caudal y medios económicos y las necesidades de uno y, otro cónyuge",de tal suerte que dicho precepto ocupa el lugar que anteriormente correspondía los artículos 143 y 144 CC . Efectivamente, cualquier reclamación económica asistencial entre cónyuges, no solo en la litis de divorcio sino también en la de separación, ha de encontrar su único cauce adecuado en el marco del art. 97 CC, bajo el concepto de pensión compensatoria en la que ciertamente pueden englobarse los antiguos Derechos alimenticios , como lo revela la redacción de tal precepto al hablar en su circunstancia octava del "caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge ", quedando por tanto concentradas bajo tal ropaje jurídico tanto las finalidades estrictamente compensatorias como las de índole alimenticio así, si ciertamente en sede de medidas provisionales cualquier prestación económica periódica a cargo de uno u otro cónyuge ha de englobarse necesariamente bajo el concepto genérico de cargas del matrimonio al que se refiere el apartado 3º del artículo 103 CC, ya sea su destino satisfacer necesidades alimenticias de los hijos, ya del otro consorte o tenga la atribución pecuniaria otra finalidad, sin embargo no es viable el mantenimiento de tal generalización en la litis principal, en cuanto que el art. 93 exige que las prestaciones a favor de la prole sean concedidas bajo la conceptuación técnico-económica de alimentos , mientras que las destinadas al marido o a la esposa han de encontrar su cobijo legal en el artículo 97 , bajo la denominación de pensión compensatoria, si bien es cierto que el artículo 91 sigue hablando de "cargas del matrimonio ", es evidente que, por imprescindible desglose de los anteriores conceptos, el contenido de las mismas no puede tener ya el alcance generalizador que ostentaba en la fase de medidas provisionales, pasando por el contrario a tener un carácter meramente residual, para abarcar fundamentalmente aquellas obligaciones que, contraídas durante el matrimonio frente a terceros, han de seguir siendo afrontadas , no obstante la ruptura de la unión matrimonial. La pensión compensatoria que regula el artículo 97 del Código Civil , tiende a enmendar el desequilibrio económico que se pueda producir en su cónyuge en relación con el otro por la separación o el divorcio, y, es una superación técnica de otras prestaciones periódicas que nuestro Derecho positivo regula bajo el concepto de "alimentos" (artículo 142 y siguientes del Código )en cuanto referido a los cónyuges.".

Y que existía un claro desequilibrio económico entre ambos litigantes en la fecha de la separación es indudable, así viene a desprenderse del propio establecimiento de una atribución pecuniaria a la esposa en ese 33%, que no tiene otra justificación que paliar la peor situación en que quedó la esposa al momento de la separación, lo que engloba , como hemos visto , también la subvención de sus necesidades. Si además tenemos en cuenta que evidentemente por ese motivo el entonces esposo asumió en exclusiva el pago del préstamo pendiente de la vivienda, los gastos del procedimiento y el 50% de las obras de refuerzo del edificio. Sin olvidar que la demandante no tenía trabajo, se dedicaba en exclusiva al cuidado de la familia y especialmente del hijo afectado por la minusvalía psíquica, no consta que tenga cualificación especial y sí que padece un trastorno de pánico con agorafobia agudizado por la separación. Mientras que, por el contrario, el entonces marido era y es empleado por cuenta ajena y la economía familiar se sustentaba exclusivamente en sus ingresos.

En consecuencia, esos 206,66 ?, que venía percibiendo la demandante , lo son en concepto de pensión compensatoria, pues ésta es su verdadera naturaleza jurídica independientemente de cómo la denominen las partes.

SEGUNDO.- Ahora bien, teniendo en cuenta que esta clase de pensiones pueden ser tanto indefinidas, como susceptibles de limitación temporal, tal cual vino reiteradamente estableciendo la denominada pequeña jurisprudencial, posteriormente el Tribunal Supremo en su Sentencia de 10 de febrero 2005 y finalmente el propio artículo 97 del código civil al ser reformado por la ley 15/2005, la cuestión a resolver es si teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes la pensión compensatoria debe o no mantenerse o, en su caso, limitarse temporalmente.

Por un lado , se trata de una pensión que ha venido abonándose desde el año 1993, se estableció cuando la entonces esposa tenía 34 años, teniendo en la fecha de presentación de la demanda 46. Ante este lapso de tiempo, en principio, parecería razonable la supresión de dicha pensión compensatoria, pero no podemos dejar de lado que a la demandante se le atribuyó la custodia del hijo minusválido, que padece una enfermedad psíquica severa con una minusvalía de nada menos que del 75% con necesidad de concurso de tercera persona.

Esta custodia , necesariamente supone una fuerte limitación para el desempeño de cualquier actividad laboral , máxime si como se desprende del informe psiquiátrico obrante al folio 55, "el hijo presenta cada vez más trastornos de comportamiento, siendo cada día más difícil su abordaje.". Ante esta situación, esa pensión compensatoria justamente también retribuye las evidentes graves dificultades que para la demandante supone el cuidado de ese incapaz que no puede desenvolverse por sí mismo, la correlativa dificultad para acceder al mercado trabajo y la permanencia de la situación de desequilibrio, por lo que procede su mantenimiento indefinido hasta que cambien las circunstancias actualmente concurrentes. Se estima en este particular el recurso.

No procede, por el contrario, la contribución de 100 ? para el levantamiento de unas cargas familiares que no constan ya existentes , como se indica en la Resolución de instancia. Sí que procede la modificación del convenio regulador en cuanto al uso del domicilio familiar de la calle DIRECCION000 núm. NUM000, en los términos suplicados dentro de las medidas definitivas a aprobar, folio 53, pues la agravación de la situación psíquica del hijo discapacitado, exige su mejor protección a través del mantenimiento del domicilio familiar en el uso del progenitor custodio, independientemente de las relaciones que pueda establecer, mientras conviva con sus hijos, o el hijo minusválido psíquico precise de su cuidado y habite en dicho domicilio , o ésta no marche a vivir a otra ciudad. Se estima también en este particular el recurso interpuesto.

TERCERO.- Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

FALLAMOS: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Marí Juana, contra la Sentencia del juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de fecha 14 de septiembre 2006, revocamos parcialmente la misma en el particular de la extinción de la pensión compensatoria, que mantenemos por el importe de 206 ,66 ? mensuales, que deberán ingresarse en la cuenta que designe la demandante, por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose dicha cuantía anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publica el INE u organismo que lo sustituya. Y en cuanto al uso de la vivienda familiar, los hijos del matrimonio Marina y Angel residirán con la madre del domicilio familiar de la calle DIRECCION000 núm. NUM000, que será ocupado por la esposa mientras conviva con sus hijos o el hijo minusválidos psíquico precise su cuidado y habite en dicho domicilio, o aquélla no marche vivir a otra ciudad. Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe , en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.