Sentencia Civil Nº 94/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 305/2006 de 20 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00094/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 305 /2006

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID , a veinte de febrero de dos mil siete .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 316 /2004 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 71 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 305 /2006 , en los que aparece como parte apelante DON Benjamín representado por el procurador DOÑA YOLANDA LUNA SIERRA, y asistido por el Letrado DON CELSO ALBERTE GARCIA, y como apelado DOÑA María , quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, representado por el procurador DOÑA LOURDES FERNANDEZ-LUNA TAMAYO, y asistido por el Letrado DON JAIME SANZ DIEZ, sobre declaración de pleno dominio, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. DOÑA AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid, en fecha 21 de diciembre de 2005 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que, estimando la demanda formulada por la procuradora Sra. Luna Sierra, en nombre y representación de Don Benjamín , contra Doña María , representada por la Procuradora Sra. Fernández-Luna Tamayo, debo absolverla de todos los pedimentos de la misma; con imposición de costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante DON Benjamín , al que se opuso la parte apelada DOÑA María , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- La vista pública, celebrada el día 13 de febrero de 2007, tuvo lugar con la asistencia de las representaciones de las partes.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida únicamente en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.

PRIMERO.- El actor, don Benjamín , solicita la declaración de bien privativo al 100%, del piso NUM000 izquierda del número NUM001 de la calle DIRECCION000 de Madrid, y se proceda al cambio registral, tras la ruptura de la convivencia more uxorio con la demandada, doña María , alegando que, a pesar de haber sido adquirido en escritura pública de 28 de septiembre de 1992 por mitad y en proindiviso con su entonces pareja de hecho (convivencia desde 1992 hasta 1999), por documento privado suscrito por ambos el mismo día del otorgamiento de la escritura pública de compraventa se reconoció expresamente la propiedad exclusiva del actor y la satisfacción por éste de la totalidad del precio de compra y abono del préstamo hipotecario, precio efectivamente desembolsado íntegramente por él; subsidiariamente solicita, para el caso de declararse nula la escritura pública y la compraventa, por el ejercicio de la acción de nulidad que de forma subsidiaria actúa aunque considera que no es necesario dicho ejercicio, que se declare que la finca es propiedad exclusiva del actor por título de compra de éste a don Felipe (es el representante de los vendedores que actuó en la compraventa en virtud de poder otorgado al efecto siendo los vendedores don Alfonso y doña Inés ), que es nulo o ineficaz cualquier título que contradiga en apariencia la mencionada titularidad y, en concreto, nula la aparente escritura de compraventa en cuanto a la mitad indivisa de la demandada sobre la finca, y la nulidad, cancelación o corrección de los asientos registrales existentes sobre la finca por figurar en proindivisión con la demandada y la procedencia de la nueva inscripción a nombre único del actor, ordenándose la cancelación de las inscripciones existentes, declarándolas nulas y procediendo a la nueva inscripción del inmueble perteneciente al actor y se condene a la demandada a la restitución de la propiedad de la mitad indivisa de la finca al actor.

La demandada se opone alegando que la vivienda fue adquirida por los dos en proindiviso y desde el inicio de la convivencia (que sitúa en el año 1989) mantuvieron un patrimonio común, una sola economía, y su voluntad era compartir y hacer comunes todos los gastos y ganancias, formando una comunidad o sociedad de patrimonios en la que participaban por mitad y que los únicos ingresos constantes de la pareja eran los suyos, porque el actor tenía inestabilidad laboral, y que no recuerda haber firmado el documento privado, aunque pudo haberlo hecho deslizando el actor el mismo inadvertidamente durante la firma de los varios documentos que se firmaron el día en que se otorgó la escritura pública de compraventa y que jamás quiso, ni consintió, ni reconoció el contenido de tal documento privado carente de motivo y, en cualquier caso, sería nulo por adolecer de causa falsa, ya que es falsa la afirmación de que el precio e hipoteca fuera pagado en su totalidad por el actor, y por adolecer de causa ilícita, ya que solo prevé la hipotética propiedad exclusiva del actor para el caso de cualquier ruptura de la convivencia de ambos, y es ilícito y contrario a la moral porque se hace depender el efecto jurídico pretendido del mantenimiento de una convivencia marital y que a su vez depende de la voluntad unilateral del propio actor; que el pago del préstamo hipotecario se hizo con cargo a la cuenta de titularidad conjunta en la que se realizaron los ingresos con fondos provenientes de los salarios de la demandada, realizando ella personalmente el acto material de ingresar los fondos en la cuenta común; que tuvo que salir de la vivienda huyendo de malos tratos y el actor retuvo la posesión de la misma y de casi todos los muebles comunes, quedándose con toda la documentación económica de los convivientes; que el actor no aporta los justificantes de quien efectuó los ingresos en la cuenta en la que estaban domiciliados los recibos del préstamo, sino solo aportaciones de fondos de período muy posterior al cese de la convivencia (años 2002 y 2004); que el resto del precio también fue pagado con fondos procedentes del trabajo de la demandada, ya que el actor tenía ingresos ridículos que no le permitían el pago del precio de la finca; que nunca renunció a sus derechos sobre la vivienda.

La sentencia de primera instancia estima que el actor no ha acreditado el desembolso de la totalidad del precio de la compraventa porque las amortizaciones del préstamo hipotecario concedido para la adquisición de la vivienda se efectuaron con cargo a la cuenta NUM002 de Caja Madrid, de titularidad indistinta de ambos litigantes, sin acreditación de que los fondos de dicha cuenta fueran privativos del actor, por lo que había de afirmarse la cotitularidad de actor y demandada sobre el saldo de dicha cuenta y de ello deduce que la vivienda fue adquirida conjuntamente por ambos y desestima la demanda condenando al actor al pago de las costas causadas.

El actor interpone recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba pues de la abundante prueba documental y testifical, apreciada en su conjunto, se deduce que los hechos de la demanda han sido acreditados y, en consecuencia, procede declarar que el piso es propiedad exclusiva del actor en el 100%.

SEGUNDO.- De la prueba practicada, apreciada en su conjunto, resultan los hechos probados siguientes:

El 28 de septiembre de 1992, el actor, don Benjamín y su pareja de hecho doña María , con quien había iniciado la convivencia entre el año 1989 y 1992, compran, en escritura pública, por mitad y proindiviso, el piso NUM000 izquierda del número NUM001 de la calle DIRECCION000 (Madrid), por precio escriturado de 36.060,76 euros (6.000.000 de pesetas); los vendedores eran don Alfonso y doña Inés , que actuaban representados por su sobrino carnal don Felipe , oficial de la Notaria en que se otorgó la escritura pública de venta, en virtud de poder conferido al efecto.

Para el pago del precio el actor obtuvo un préstamo hipotecario de Caja Madrid concedido el 15 de septiembre de 1992 (folio 37), el cual fue formalizado en escritura pública, a nombre de actor y demandada, el 28 de septiembre de 1992, ante el mismo Notario que intervino en la compraventa (importe 27.045,54 euros/4.500.000 pesetas y plazo 240 meses/veinte años).

El mismo día del otorgamiento de escritura pública de compraventa, el actor, don Benjamín y la demandada, doña María , firman un documento privado, por duplicado, en la misma Notaria en el que se establece y se reconoce "(...) que aún cuando en dicha escritura se dice que la vivienda la compran por mitad y proindiviso, por el presente declaran reconocer ambas partes que el citado piso es propiedad exclusiva de don Benjamín , ya que el mismo ha satisfecho la totalidad del precio de la compra y abonará los recibos de hipoteca que se ha solicitado para la adquisición de tal vivienda, por lo que en caso de cualquier ruptura en la convivencia de ambos, la citada vivienda se entenderá de propiedad exclusiva de don Benjamín , sin que nada tenga que reclamar por dicha adquisición doña María ", documento privado redactado por el oficial de la Notaría encargado de confeccionar la escritura de compraventa y préstamo hipotecario, en la misma Notaría y el mismo día (la firma de la demandada ha sido calificada en prueba pericial como puesta de su puño y letra y el oficial de la Notaría, don Felipe , ha prestado testimonio afirmando que el documento fue confeccionado por él a petición de las partes, que fueron los que le dijeron lo que querían reconocer, y que cree recordar que se firmó en su despacho y que solo había ese documento en la mesa para firmar, ya que se firmó de forma independiente de la escritura de compraventa y de hipoteca, porque éstos últimos documentos se firmaron en el despacho del Notario, siendo el testimonio veraz a pesar del tiempo transcurrido porque el recuerdo exacto del oficial sobre los acontecido nacía de ser quien actuaba en la venta como representante de los vendedores, que eran sus tíos carnales).

La firma de la escritura pública de compraventa con los dos adquirentes en proindiviso y la suscripción del documento privado reconociendo la demandada que el adquirente en exclusiva era el actor, obedeció, según el testimonio de don Felipe , a que la entidad de crédito exigía que las dos partes fueran titulares de la vivienda.

El actor desembolsó el precio de la compraventa entregando al vendedor los 6.000.000 de pesetas, con fondos procedentes de la transferencia hecha por su madre (5.200.000 de pesetas), el 8 de septiembre de 1992, desde la cuenta de ésta (entidad bancaria BBV entonces, sucursal de la calle Copenhague de Torrejón de Ardoz) a la cuenta entonces de titularidad exclusiva del actor (libreta de ahorro NUM003 -Caja Madrid- luego por modificación del número, la cuenta NUM002 , que pasó el 4 de marzo de 1993 a ser de titularidad conjunta de actor y demandada, cuyo primer abono fue precisamente el saldo traspasado de la cuenta exclusiva del actor NUM003 ), dinero que la misma madre reconoce era exclusivo del propio demandado por habérselo ido entregando antes, al igual que el resto de sus hijos, desde que comenzó a trabajar, guardándolo aquélla, como consta acreditado por la prueba testifical de la madre del actor (doña Encarna ) y de la hermana de la demandada (doña Yolanda ), que reconoce que la entrada la puso él, y por la prueba documental practicada en la primera y segunda instancia, y con fondos de dicha cuenta procedentes del capital recibido del préstamo hipotecario solicitado y obtenido por él y hecho efectivo en la cuenta de titularidad única del actor asociada al préstamo (( NUM003 -Caja Madrid-), si bien la escritura pública del préstamo hipotecario se formalizó a nombre de actor y demandada, figurando ambos como prestatarios, que fue amortizando, primero, con cargo a los saldos de la cuenta NUM003 (entidad bancaria Caja Madrid) cuyo único titular era el actor (documentos 121, 122, 123 y 124 de la demanda/amortizaciones de octubre y diciembre de 1992 y enero y febrero de 1993 y documental practicada en esta segunda instancia, sin haber negado la demandada la titularidad exclusiva del actor sobre esa cuenta al hacer únicamente referencia en la contestación a la demanda a la cuenta NUM002 , cuyo inicio es el 4 de marzo de 1993/documento 6 de la demanda donde consta la fecha de apertura de dicha cuenta) y, después, con cargo a los saldos posteriores de la misma cuenta, ya con otro número ( NUM002 /documento 120 y anteriores de la demanda/amortizaciones de abril de 1993 y sucesivas), que pasó, con ocasión del cambio de número, a ser en fecha 4 de marzo de 1993 de titularidad indistinta del actor y demandada (oficio remitido por Caja Madrid en fecha 17 de noviembre de 2005/folio 2124 y documento 6 de la demanda), saldos que procedían, a partir de 1999 (año del cese de la convivencia con la demandada) de los ingresos efectuados por el actor, unos en efectivo por ventanilla y otros por transferencias bancarias de la cuenta de su exclusiva titularidad número NUM004 (entidad bancaria la Caixa); a partir de la convivencia en la vivienda con su actual pareja, 2002, ésta abona, junto al actor, parte de las amortizaciones mensuales del préstamo hipotecario.

Los recibos correspondientes a las contribuciones, impuestos y cuotas de la comunidad de propietarios del piso litigioso estaban en poder del actor.

El actor y la demandada, durante la convivencia more uxorio (1989-1992 a 1999), no tuvieron descendencia y desarrollaban trabajo retribuido, disponiendo cada uno de sus ingresos propios que cobraban en efectivo de sus empleadores, como reconoció la demandada en el interrogatorio de parte, y la demandada abandonó la vivienda en 1999, retirando en el año 2002 todos sus enseres, vivienda donde continuó residiendo el actor, ahora con su actual pareja e hijos.

TERCERO.- La demandada sostuvo que salió huyendo de la vivienda por malos tratos del actor y éste se quedó con la documentación económica de los convivientes, pero, sin embargo, aporta con la contestación a la demanda documentos a su nombre (contrato de arrendamiento de otra vivienda que dice ocupada por ambos antes de la adquisición del piso litigioso y recibos de pago de dicho arrendamiento del año 1992), luego no puede tenerse por cierto lo que alega y en modo alguno acredita. No existe la más mínima prueba sobre los alegados malos tratos y su salida de la vivienda por esa causa. Solo consta acreditado, por reconocimiento de ambos, el cese en la convivencia en el año 1999.

La demandada data el inicio de la convivencia en el año 1989, en contraposición a la alegación del actor que sostuvo que se inició en el año 1992. La prueba que aporta la demandada en apoyo de su alegación es un contrato de arrendamiento a su nombre de otra vivienda celebrado el 3 de marzo de 1990, situada en un edificio que estaba enfrente del edificio en que se ubica la litigiosa y que es reflejado, en la escritura pública de compraventa de 1992, como domicilio del actor y de la demandada. El actor negó, en el interrogatorio de parte, haber convivido con la demandada, como pareja de hecho, en la vivienda arrendada desde 1990, si bien reconoció haber residido en la misma, y dató el inicio de la convivencia en fechas próximas anteriores a la adquisición del piso litigioso. No existe, por tanto, prueba suficiente sobre el año en que se inició la convivencia, debiendo quedar fijado entre 1989 y 1992.

La hermana y el cuñado de la demandada declararon en el acto del juicio que actor y demandada compartían todo. Ésta declaración, efectuada por parientes de la demandada, no es prueba suficiente sobre la existencia de un comunidad de bienes.

CUARTO.- Es constante el criterio jurisprudencial que entiende que toda unión "more uxorio", por el mero y exclusivo hecho de iniciarse, no comporta el surgimiento automático de un régimen de comunidad de bienes, sino que habrán de ser los convivientes interesados quienes, por pacto expreso o por sus "facta concludentia" (aportación continua y duradera de sus ganancias o de su trabajo al acervo común) evidencien su inequívoca voluntad de hacer comunes todos o algunos de los bienes adquiridos durante la unión de hecho, y que del simple hecho de que exista convivencia "more uxorio" no puede deducirse sin más aquella voluntad; si alguna deducción lógica cabe hacer es la de que cada uno conserva su total independencia frente al otro; que no quieren contraer obligaciones recíprocas personales y patrimoniales que nacen del matrimonio (sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1992, 23 de julio de 1998, 22 de enero de 2001, y 5 de febrero y 27 de mayo de 2004 ). Como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, sección 3ª, de 9 de febrero de 2006 , la persona que ha convivido "more uxorio" con otra tiene acción contra ésta última al deshacerse la unión extramatrimonial con fundamento, bien en pactos expresos o tácitos reguladores de régimen económico, bien en la institución del enriquecimiento injusto (sentencias del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1992 y 17 de junio de 2003 ), bien en normas de la comunidad de bienes de los artículos 392 y siguientes del Código civil (sentencias de 18 de mayo y 21 de octubre de 1992 ), bien en la figura de la prestación de servicios o gestión de negocios (sentencia de 27 de mayo de 1994 ), o bien incluso en las reglas de sociedad irregular (sentencia de de 18 de marzo de 1995 ). En todo caso, mientras que en el régimen económico matrimonial se presume, quien alega existencia de comunidad o enriquecimiento debe probarlo (sentencias de las Audiencias Provinciales de Toledo de 18 de mayo de 2000 y Cádiz de 12 de julio de 2001 ), siendo la jurisprudencia la que, en atención al caso concreto y a su especialidad, aplica la norma más adecuada para la solución justa, no descartando acudir al concepto indemnizatorio en beneficio del conviviente más perjudicado -generalmente la mujer -por la relegación a segundo plano de su formación personal y profesional que le produjo el cuidado de la familia, siempre en beneficio del otro miembro de la pareja (sentencias del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2004 y de la Audiencia Provincial de Asturias, sección 4ª, de 8 de noviembre de 2005 ).

En el supuesto presente, no consta pacto expreso del actor y demandada sobre el régimen de comunidad de bienes, pues en la escritura de adquisición de la vivienda litigiosa sólo se constata la adquisición de la vivienda por ambos, por mitad y en proindiviso, y de ello no puede deducirse, menos aún se expresa, la existencia de dicho régimen, quedando circunscrita esa manifestación de voluntad exclusivamente al negocio jurídico referido de compraventa de la vivienda.

Tampoco consta acreditada una aportación continua y duradera de la demandada de sus ganancias o de su trabajo al acervo común de ambos litigantes (facta concludentia), habiéndose limitado la demandada a manifestar, sin acreditarlo, y a ella correspondía la carga de la prueba por ser quien sostiene la existencia de una comunidad de bienes o figura similar, que durante la convivencia compartieron todo, con una decidida voluntad de no hacer distingos entre el patrimonio e ingresos de uno y otro, y a proponer el testimonio de su hermana y cuñado para justificarlo, cuando ya hemos dicho que esta prueba no es suficiente para acreditar el pacto. La aportación de parte de los ingresos de uno y otra para contribuir a los gastos que genera la convivencia de dos personas en una vivienda, no es aportación continua y duradera al acervo común, ya que esa aportación se hace en situaciones de convivencia de distinta naturaleza, y la demandada recibía sus salarios en efectivo o cheque y no consta que ingresara en la cuenta de titularidad indistinta, en la que se cargaban desde 1993 a 1999 los recibos del préstamo hipotecario, el importe total y mensual de tales salarios.

Es más, de las manifestaciones de la demandada en el interrogatorio de parte se deduce que la única cosa en común era la cuenta de titularidad conjunta asociada al pago del préstamo hipotecario; los muebles pertenecían privativamente al actor y demandada y ésta retiró los que consideraba suyos en noviembre de 2002.

Y desde luego, la demandada, en la contestación a la demanda, ninguna referencia hizo a la doctrina del enriquecimiento injusto que, ex novo, apunta en la oposición al recurso de apelación.

QUINTO.- No se trata de discernir, por tanto, si el piso, cuya titularidad exclusiva reclama el actor, es un bien privativo en contraposición a un bien ganancial, por la sencilla razón de que las partes no contrajeron matrimonio y no existió régimen económico matrimonial alguno, y ha de partirse de la inexistencia de prueba sobre la voluntad de las partes de querer constituir un régimen de comunidad de bienes. Se trata de dilucidar si, a pesar de haber adquirido ambos la vivienda en escritura pública por mitad y proindiviso, la adquisición fue únicamente efectuada por el actor.

De los hechos declarados probados se deduce que actor y demandada, por exigencias de la entidad bancaria que concedía el préstamo hipotecario para hacer frente al pago de parte del precio de la vivienda, otorgaron escritura pública de compraventa con los vendedores figurando ambos como compradores por mitad y en proindiviso, abonando el actor, que era el único adquirente, la parte del precio no cubierta por el préstamo con dinero de su exclusiva propiedad, esto es, con el importe de la transferencia de sus ahorros hecha por su madre en la cuenta de titularidad exclusiva del mismo (la entrada a que se refiere la hermana de la demandada), y así lo reconoció la demandada en documento privado suscrito el mismo día del otorgamiento de la escritura de compraventa, comprometiéndose el adquirente en el mismo documento privado a amortizar el préstamo hipotecario; compromiso que no hace más que corroborar la adquisición del piso solo por el actor, ya que éste se compromete, frente a la demandada, a amortizar el préstamo hipotecario formalizado a nombre de los dos.

Es cierto que los recibos del préstamo hipotecario, formalizado por actor y demandada, se cargan a partir de marzo 1993 y hasta el cese de la convivencia en 1999, en la cuenta asociada al préstamo de titularidad indistinta del actor y demandada, pero ello es indiferente a los efectos de determinar quien fue el único adquirente del piso, porque de no existir prueba sobre la propiedad de los saldos, habría que considerar que era de ambos litigantes, y, en este caso, lo único que existiría era un crédito de la demandada, frente al actor, del 50% del importe de las cuotas amortizadas durante ese período, que podría ser mayor en el supuesto de que la demandada hubiera nutrido dicha cuenta con dinero propio ingresado en mayor proporción que ese 50% o menor en el caso contrario, toda vez que el actor se comprometió, frente a la demandada, a abonar el préstamo hipotecario en su totalidad, como también lo tendrá, en su caso, la actual pareja del actor que abona parte de las amortizaciones, pero ello no convierte a la actora en adquirente de la vivienda, ni en propietaria de la misma en proporción alguna, ya que el único adquirente y propietario era el actor, como ella misma reconoció en el documento privado suscrito el mismo día en que se otorgó la escritura pública de compraventa y con esa única finalidad de reconocimiento de una compraventa realizada en exclusiva por el actor. Desde 1999, en que se produce el cese de la convivencia, la demandada no ha ingresado importe alguno en la cuenta NUM002 de titularidad conjunta de las partes y está acreditado documentalmente que los ingresos en dicha cuenta a partir de 1999 se producen mediante transferencia de la cuenta NUM004 de la Caixa, de titularidad exclusiva del actor, a la cuenta NUM002 de Caja Madrid, que sigue de titularidad conjunta del actor y demandada, e ingresos del actor y su actual pareja en ésta última cuenta.

La demandada ha cuestionado, en contra de lo acreditado, el abono por el actor, a la fecha del otorgamiento de la escritura pública, de la parte del precio no cubierta por el préstamo hipotecario, y ello porque la transferencia efectuada por la madre (5.200.000 pesetas) a la cuenta del actor era superior a la diferencia entre el precio consignado en la escritura (6.000.000 de pesetas) y el importe del préstamo (4.500.000 pesetas). La razón de la diferencia parece obvia, el precio real de la compraventa hubo de ser superior, pues del extracto de la cuenta NUM003 , remitido por Caja Madrid en fecha 19 de octubre de 2006, se deduce el ingreso por transferencia de 5.200.000 pesetas, en fecha 8 de septiembre de 1992, y la entrega por el actor de un cheque a terceros que fue cargado, el 14 de septiembre de 1992, en su cuenta exclusiva por importe de 5.000.000 de pesetas (la entrada que dice la hermana de la demandada), lo que viene a confirmar que la entrega del cheque se hizo a los vendedores; en cualquier caso, el actor abonó la parte del precio escriturado de la compraventa no cubierta por el préstamo hipotecario con dinero de su exclusiva propiedad.

SEXTO.- La nulidad del reconocimiento de la demandada en el documento privado suscrito por las partes, que postula aquélla por falsedad de la causa (artículo 1276 del Código civil ), alegando que el actor no ha pagado el precio e hipoteca pues lo ha hecho la demandada con caudales propios, es inexistente.

El actor abonó con dinero propio la parte del precio no cubierta por el préstamo y si se comprometió a abonar el préstamo hipotecario en su totalidad y la demandada contribuyó durante el período de convivencia al pago del mismo, lo que surge es un crédito a favor de la demandada y a cargo del actor, pero ello no hace nulo el reconocimiento de ésta.

Las escrituras públicas no impiden que pueda acreditarse la realidad a través de otros elementos probatorios, porque la prueba que resulta de ella no es necesariamente preeminente sobre las demás y no garantiza la escritura la verdad intrínseca de las declaraciones de los otorgantes, ni la intención o propósito que oculten o disimulen.

Las partes otorgantes de una escritura pública pueden, de conformidad con la libertad de pacto que consagra el artículo 1255 del Código civil , alterar o modificar lo convenido en esa escritura pública, pues la prohibición de dicha modificación o alteración contenida en el artículo 1.230 del mismo cuerpo legal, solo se refiere a sus efectos contra tercero , pero no a su eficacia inter partes (sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1994 ).

El documento privado, cuyo contenido debe prevalecer, en este caso, sobre lo que literalmente dice la escritura pública que contiene la declaración de los contratantes, por ser la verdadera intención de las partes, ya que fue suscrito por éstas (artículo 1.225 del Código civil ), demuestra que el único adquirente era el actor, comprometiéndose éste, frente a la demandada, al pago total del precio y reconociendo la demandada, para el supuesto de cese en la convivencia y, por ello, con el fin de no cuestionar como ahora cuestiona la titularidad exclusiva del actor, que el precio lo iba a pagar íntegramente por ser el único adquirente y propietario, lo que se reconocía existente en aquella fecha y no condicionado a la ruptura de la convivencia como sostiene la demandada.

En dicho documento no se preveía que la vivienda pasara a ser propiedad exclusiva del actor en caso de cualquier ruptura de la convivencia de ambos, como erróneamente sostiene la demandada con el fin de hacer valer una causa ilícita, esto es, no supeditaba la exclusividad de la propiedad al cese de la convivencia, sino que reflejaba la verdadera voluntad de las partes en el negocio de compraventa, que era, la adquisición por el actor de la vivienda con el compromiso de éste de abonar en exclusiva el precio, y constataba por escrito y privadamente esa realidad para poder hacerse valer documentalmente, en caso de conflicto, al cese de la convivencia.

Por último, la despreocupación de la demandada acerca de todo lo relativo a la vivienda desde la ruptura de la convivencia en 1999 hasta la fecha de interposición de la demanda (26 de abril de 2004), no hace sino confirmar lo que ya reconoció en el documento privado.

SÉPTIMO.- Está acreditada la adquisición de la vivienda en exclusiva por el actor y, en consecuencia, la propiedad de éste en pleno dominio sobre el 100% de la finca, lo que desvirtúa las declaraciones efectuadas en la escritura pública y hace innecesaria la declaración de nulidad de dicha escritura, ya que sólo se devalúa a los fines de que, porque en la misma figura como copropiedad de ambos, no obsta que su carácter real sea el de propiedad exclusiva del actor, en los términos de la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2002 . De cualquier forma, esa declaración también procedería desde la perspectiva de una acción declarativa de dominio exclusivo que jurídicamente perturba la demandada.

OCTAVO.- Lo que resulta improcedente es solicitar la rectificación del Registro de la Propiedad sin haber traído al pleito a quien los asientos registrales otorgan un derecho real de realización de valor sobre la finca, Caja Madrid, que tiene inscrita una hipoteca sobre el piso que en el Registro de la Propiedad aparece como propiedad por mitad y en proindiviso de actor y demandada, en garantía del cumplimiento de la obligación de devolución de un préstamo en el que ambos figuran como prestatarios y frente a quien éstos se comprometieron a su devolución, por más que entre los prestatarios exista el compromiso, con efectos inter partes, de que sea el actor el que haya de amortizarlo; préstamo que, además, aún no ha sido amortizado.

E improcedente es solicitar la entrega de la mitad indivisa al actor, cuando es éste el que viene disfrutando ininterrumpidamente la vivienda.

En consecuencia, lo único que procede es reconocer el pleno dominio del actor sobre la vivienda en virtud de la eficacia inter partes del reconocimiento privado que hizo la demandada en 1992.

NOVENO.- El recurso de apelación ha de ser estimado parcialmente, revocada la sentencia de primera instancia y estimada en parte la demanda, con el fin de reconocer el pleno dominio del actor sobre la vivienda litigiosa, absolviendo a la demandada del resto de las pretensiones deducidas en la demanda, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia (artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

DÉCIMO.- Por la estimación parcial del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el procurador doña Yolanda Luna Sierra en representación de don Benjamín , contra la sentencia dictada en fecha 21 de diciembre de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia número 71 de los de Madrid (juicio ordinario 316/04), debemos revocar como revocamos parcialmente dicha resolución para, estimando en parte la demanda interpuesta por don Benjamín contra doña María , declarar como declaramos que el actor es el propietario exclusivo del piso NUM000 izquierda del número NUM001 de la calle DIRECCION000 de Madrid, en virtud de la eficacia inter partes del reconocimiento privado que hizo la demandada el 28 de septiembre de 1992, absolviendo a dicha demandada del resto de las pretensiones deducidas en su contra en la demanda, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.