Sentencia Civil Nº 94/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 597/2007 de 10 de Marzo de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz

Rollo 597/2007

Sección Segunda

S E N T E N C I A 94/08

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

Don Manuel de la Hera Oca

MAGISTRADOS

Doña Margarita Alvarez Ossorio Benítez

Don Antonio Marín Fernández

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA

CHICLANA DE LA FRONTERA TRES

ASUNTO CIVIL NUMERO 296/03

ROLLO DE SALA NUMERO 597/2007

En Cádiz a diez de Marzo de dos mil ocho.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. del margen, ha visto el Rollo de Apela- ción de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario dicho.

En concepto de apelante, ha comparecido "JUCONSUR, S. L.", representada por el Procurador Don Fernando Lepiani Velázquez bajo la dirección del Letrado Don José Antonio Gamero Albarrán, personados en la alzada.

Es también apelante "CONSTRUCCIONES MARÍN MENDOZA, S. L." representada por la Procuradora Doña María Fernández Roche bajo la dirección jurídica del Letrado Don Carlos Latorre Gimeno, personados ante este Tribunal.

Como apelado ha comparecido "PROMOTORES GÉMINIS CADIZ, S. L.", representado por el Procurador Don Juan Luis Malia Benítez con la asistencia de la Letrada Doña María Cielos Almagro Beltrán, personados ante este Tribunal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Manuel de la Hera Oca, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia de Chiclana de la Frontera Número Tres se dictó Sentencia el día 22 de Febrero de 2007 por el citado Juzgado en el Juicio Ordinario número 296/03, en cuya Resolución se contenía el siguiente Fallo:

"1) Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación de CONSTRUCCIONES MARÍN MENDOZA S.L. debo condenar y condeno a JUCONSUR, S.L. Y A D. Jose Carlos abonar a la actora TABLEROS Y PUENTES S.A. (sic) a abonar al actor la cantidad de DOSCIENTOS NUEVE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE EUROS CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO, (209.559,43 euros.), absolviendo a PROMOTORES GÉMINIS CADIZ S.L. de las pretensiones actoras, sin hacer especial pronunciamiento de las costas causadas; que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la reconvención formulada por JUCONSUR, S.L. y D. Jose Carlos contra CONSTRUCCIONES MARÍN MENDOZA, S.L. Y D. Lázaro debo absolver y absuelvo a los mismos de las pretensiones de la demanda reconvencional con expresa condena en costas JUCONSUR S.L. y a D. Jose Carlos de las devengadas en la reconvención.

2) Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por PROMOTORES GÉMINIS CÁDIZ S.L. contra JUCONSUR, S.L. DEBO DECLARAR Y DECLARO resuelto el contrato de arrendamiento de obras suscrito entre las partes por incumplimiento de la demandada, y DEBO CONDENAR Y CONDENO A JUCONSUR S.L. a abonar a la actora la cantidad de NOVENTA MIL OCHENTA Y SEIS EUROS CON CINCUENTA Y TRES CENTIMOS DE EUROS (90.086,53 euros) que la actora se ha visto obligada a abonar pese a tratarse de deudas de la demandada; así como a abonar a la actora la cantidad de ONCE MIL CIEN EUROS (11.100 euros) en concepto de daños y perjuicios causados a la actora por la paralización de la obra y los retrasos en la marcha de la misma por la retención de la obra por la demandada en el periodo transcurrido entre el 17 de noviembre de 2.003 al 30 de enero de 2.004, absolviendo a la demandada del resto de las pretensiones actoras, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas; que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda reconvencional formulada por JUCONSUR, S.L. contra PROMOTORES GEMIMIS CÁDIZ S.L., debo absolver a ésta de las pretensiones contendidas en la reconvención con expresa imposición a JUCONSUR, S.L. de las costas causadas en la demanda reconvencional."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, por la representación procesal de "Juconsur, S. L." y la de "Construcciones Marín Mendoza, S. L." se interpusieron sendos recursos de apelación, que fueron impugnados, tras de lo cual se recibieron las actuaciones en la Audiencia Provincial, se formó el oportuno Rollo para conocer del recurso, señalándose Vista Oral para el día 13 del actual.

TERCERO.- Verificado lo anterior y reunida la Sala al efecto, oídas las partes, previa deliberación y a propuesta del Ponente, se acordó el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO. Iniciamos el estudio de los recursos e impugnaciones realizados en este proceso contra la Sentencia que puso fin a este procedimiento en primera instancia, estudiando el formulado por "Juconsur, S. L.", al que se ha opuesto "Promotores Géminis Cádiz, S.L.", y con el que viene a coincidir en algunos aspectos "Construcciones Marín Mendoza S.L.", y ello pese a la oposición formal al recurso citado. Especialmente hemos de centrarnos a partir de este momento en si ha existido, o no, incumplimiento contractual por parte de la subcontratista "Construcciones Marín Mendoza S.L." que haya podido fundar la resolución contractual que alega la demandada "Juconsur, S. L.". Para dilucidar este problema ha sido esencial, a decir de la Sentencia, la actuación del Perito designado judicialmente para este fin, el Arquitecto D. Inocencio, debiendo traerse a colación la doctrina acerca de la valoración de la prueba pericial, en cuanto interpretadora del artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Así, recordamos que la pericia tiene por objeto ilustrar al Juzgador acerca de determinadas materias que, por sus propias peculiaridades, requieren unos conocimientos especializados de los técnicos en las mismas y de los que, como norma general, carece el órgano jurisdiccional ("Cuando sean necesarios o convenientes conocimientos científicos, artísticos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos..."). Sin embargo, también es cierto que el proceso valorativo de la prueba pericial está sólo sujeto a las reglas de la sana crítica, según establece el artículo 348 de la Ley procesal y señala reiteradamente la jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de enero, 13 de febrero y 30 de mayo de 1990 , entre otras), por lo que nada impediría al órgano jurisdiccional apartarse de su resultado, si bien deberá razonarse en su caso el disenso, toda vez que debe fundamentarse toda resolución judicial. Por eso no está sujeto el juzgador a ninguna regla en cuanto a la valoración de la prueba, siempre y cuando su proceso deductivo no colisione de una manera clara y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando, de este modo, la sana crítica o que sus conclusiones, examinada la resultancia probatoria, sean ilógicas, absurdas o irracionales o cuando haya dejado de considerarse, como prueba objetiva, alguna que las contradiga.

En consecuencia, la valoración de tales informes periciales habrá de verificarse teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: 1.- Que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial (Sentencias, entre otras, de 30 de marzo de 1984, y 6 de febrero de 1987 ); 2.- Que la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez (Sentencias, entre otras, 12 de noviembre 1988, 9 de abril de 1990, y 7 de enero de 1991 ); 3.- Que dispone el artículo 348 de la LEC que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica; 4.- Que el proceso deductivo del juzgador a quo no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano: sus apreciaciones han de guardar coherencia entre sí, no pueden vulnerar la sana crítica, estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos, o provocando alteraciones que impliquen cambio de la causa petendi; 5.- Que no existen normas legales que definan ni disciplinen la sana crítica, como no dejan de recordar las Sentencias de 10 de junio de 1992 y 10 de noviembre de 1994 , entre otras muchas.

SEGUNDO.- Teniendo en cuenta las anteriores conclusiones, la crítica realizada en la sentencia de instancia acerca de las apreciaciones periciales del Sr. Inocencio es irreprochable, y demuestra no solo un buen conocimiento de la cuestión por parte de la juzgadora, sino también una acertada deducción al concluir que los defectos observados en la obra por el Arquitecto Director de la obra, el Sr. Jon, y que al parecer fundaban la decisión resolutoria no eran responsabilidad de "Construcciones Marín Mendoza S.L.", sino de otros intervinientes en el proceso constructivo (como es el caso de los errores de replanteo existentes o al modo de ejecución previsto en el proyecto, o bien a tratarse de trabajos no contratados con la entidad a que nos referimos, cuya responsabilidad no puede imputarse en ninguno de los casos a la empresa subcontratista de referencia), y que el resto de defectos no tiene entidad suficiente para conferirles gravedad resolutoria. Por eso no puede entenderse que se haya producido un incumplimiento contractual del subcontratista que pueda dar lugar a la actuación del artículo 1124 del Código Civil . Y en cualquier caso, no consta tampoco requerimiento previo a la expresada actora reconvenida para que subsanara dichos supuestos defectos a los que se daba virtualidad de fundar la terminación anómala del contrato. Solo puede entenderse, como lo hace la Sentencia, que la terminación del contrato que ligaba a "Juconsur S.L." y a "Construcciones Marín Mendoza S.L." ha obedecido al interés de la primera por finiquitar las relaciones que ambas mantenían, desistiendo unilateralmente de continuar la ejecución del contrato que les ligaba, lo que debe dar lugar al abono a la subcontratista de las cantidades no abonadas, de los gastos realizados en interés de la obra, y de la indemnización de perjuicios procedente. Todo independientemente de que las causas alegadas como motivos de la resolución contractual, y rechazadas por la sentencia apelada como achacables a "Construcciones Marín Mendoza S.L.", sean o no imputables a "Juconsur S.L."; lo importante es que ésta última es quien las ha alegado como causa de la resolución, y, al no ser de recibo, como no ha dudado en poner de manifiesto la juzgadora de la anterior instancia, y considera acertado esta Audiencia, no se puede menos que considerar injustificada la resolución contractual, y por lo tanto, entender existente exclusivamente un desistimiento del contrato por parte de la empresa contratista que le lleva a romper sus relaciones con la subcontratista, con las consecuencias que la sentencia apelada ha definido en su Fallo.

E igualmente se ha probado por la vía pericial que se han ejecutado trabajos en demasía sobre el proyecto que han sido aceptados por la dueña de la obra al menos en forma tácita, ya que no consta su oposición a la ejecución ni el rechazo de las mismas, habiéndolas incorporado a su promoción. En este sentido se señala la S TS 4-10-2002 y las que en ella se citan que, "cuando hay incremento de obra por ampliación de la construcción, el contratista, siempre que conste el consentimiento del comitente por cualquier forma, incluso tácita, tiene derecho al mayor precio, que puede ser concretado por las partes, o pericialmente o por una simple diferencia de valor, pues el propio artículo 1593 así lo permite,..., resumiéndose lo expuesto en la STS de 23 de noviembre de 1987 cuando dice que el contrato de obra a tanto alzado puede modificarse introduciendo alteraciones o aumento de precios, ya que el artículo 1593 del Código Civil no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes que no implica limitación de su voluntad contractual, sino un complemento de la misma, de manera que la fijación del pago del precio en el contrato de obra queda encomendada a dicha voluntad, y la autorización del dueño para las innovaciones no requiere constancia en forma determinada o documental, siendo suficiente la verbal e incluso la tácita". Por otra parte el defecto en la realización de los trabajos que se invocó por la promotora para justificar su parcial falta de pago al contratista codemandado no ha quedado acreditado que afecten a los llevados a cabo por el actor cuyo precio se reclama con esta demanda.

Por lo demás, será en momento posterior, cuando se analicen el recurso de "Construcciones Marín Mendoza S.L." y la oposición a la sentencia de "Promotores Géminis Cádiz, S.L.", cuando hablemos de la necesidad o no de declarar si esta última sociedad, dueña de la obra, debe hacer algún pago a "Juconsur S.L." o a "Construcciones Marín Mendoza S.L." al que deba ser condenada, y, en su caso, a quién deba hacer el abono, así como si tal deuda está compensado con el pago, como responsable subsidiario, de cantidades a las que inicialmente fuera deudora otra de las entidades intervinientes en el proceso constructivo y en este proceso. Precisamente a ello se refieren no solo "Juconsur S.L." y "Construcciones Marín Mendoza S.L." en sus respectivos escritos, sino también "Promotores Géminis Cádiz, S.L.", en su oposición a los mismos.

TERCERO.- En relación con el recurso de apelación emprendido por la sociedad "Construcciones Marín Mendoza S.L." (complementado en este aspecto con el de "Juconsur S.L.", como se ha dicho en el último párrafo anterior), tal como se dice en sus primeras líneas y se manifestó en el escrito de preparación, éste se reduce a reclamar contra la absolución de la dueña de la obra, interesando se la condene a abonarle la suma de 171.298'11 euros, según el desglose de tal deuda que realiza. Tal cantidad es la misma que la sentencia dictada ha establecido que debe ser pagada por Don Jose Carlos, titular de "Juconsur S.L.", disminuida en 20.439'68 euros que se entiende que solo le correspondería pagar a éste último, puesto que se trata de la reclamación por el lucro cesante. Para poder establecer si la citada promotora, en cuanto que dueña de la obra en la que trabajaban contratista y subcontratista, ha de responder de dichas cantidades, es preciso que revisemos si se dan los requisitos exigidos por el artículo 1597 del Código Civil para que nazca la responsabilidad directa del dueño de la obra a favor del subcontratista. Así, se parte en la sentencia recurrida para negar la responsabilidad de "Promotores Géminis Cádiz, S.L." del hecho de que a la fecha en que se interpone la demanda, septiembre de 2.003, dicha promotora tenía abonado a "Juconsur S.L." todas las certificaciones que la constructora había emitido, no adeudándole a aquella fecha cantidad alguna; al propio tiempo, estimaba que los excesos de obras que han quedado acreditados no pueden estimarse como un crédito del constructor subcontratista exigible respecto del dueño de la obra, al no haberle realizado reclamación alguna al respecto, ni en los presentes autos, ni en los acumulados, lo que llevaba a entender que faltaba uno de los requisitos para la estimación de la acción directa ex artículo 1.597 del Código Civil .

En cualquier caso se deben tener en cuenta un conjunto de hechos que se han dejado como probados en la sentencia y que no han sido objeto de objeción por quienes estaban interesados en su cabal determinación. Estos son los siguientes:

que "Promotores Géminis Cádiz, S.L." recibe el 10 de abril de 2.003 un burofax de "Construcciones Marín Mendoza S.L." en el que se incluye el remitido el 31 de Marzo anterior a la contratista "Juconsur S.L." junto con la contestación del constructor (Documentos 19 y 20 de la demanda);

y que el 15 de Abril se le remite a la mercantil "Promotores Géminis Cádiz, S.L." por "Construcciones Marín Mendoza S.L.", un nuevo burofax en el que se le informa que el constructor no ha pagado la certificación de obra pendiente.

que han quedado pendientes de pago al subcontratista un total de 171.298'11 euros correspondientes a obras realizadas según el proyecto o correspondientes a demasías y modificaciones de aquel, y que, en cualquier caso, se corresponden con obras que han quedado en poder de "Promotores Géminis Cádiz, S.L.";

que según el perito Sr. Pedro la compañía "Promotores Géminis Cádiz, S.L." adeudaba a "Juconsur S.L." la suma de 43.966'49 euros al momento de la resolución contractual (posteriormente compensados con mayor cantidad por deudas laborales y de seguridad social de la contratista asumidas por la promotora);

Solo queda examinar si, a la vista de lo anterior, se dan en el presente caso los requisitos exigidos por el artículo 1597 del Código Civil para que tenga éxito la acción del subcontratista frente al dueño de la obra, y que se resumen en la existencia de reclamación de aquel frente a éste y de la existencia de deuda a favor del contratista.

CUARTO.- En el aspecto referido a la existencia de deuda de la promotora con la contratista que pueda amparar la reclamación de la subcontrata, aun cuando hubiere alguna objeción a las cantidades que se han dicho más arriba que eran debidas a "Juconsur S.L." por la promotora"Construcciones Marín Mendoza S.L., es lo cierto que el Tribunal Supremo en Sentencia de 18-7-2002 ha declarado que "la jurisprudencia de esta Sala ha destacado que el hecho de existir deuda o haber sido ésta satisfecha es algo que puede probar el dueño de la obra, pero es imposible o muy difícil probar al subcontratista; en consecuencia, se ha reiterado que es el dueño de la obra quien debe probar que nada debe; así, las sentencias de 2 de julio de 1997 y 6 de junio de 2000 dicen: uno de los presupuestos de la presente acción directa que conforma el contenido de la misma es la cantidad que el dueño de la obra (o contratista anterior) deba al contratista (o subcontratista anterior)". Rompe pues el Tribunal Supremo el principio general de carga de la prueba: aplicando el artículo 217 de la Ley 1/2000 , si no se prueba, debería sufrir las consecuencias de la falta de la prueba el demandante que ejercita la acción directa; pero a éste le puede ser imposible tal prueba, pues no conoce ni puede conocer las relaciones internas entre uno y otro; por el contrario, el demandado sí tiene en sus manos la sencilla prueba de lo que ha pagado o si ha pagado totalmente lo debido a su contratista y, por tanto, que no concurre tal presupuesto. En consecuencia, se invierte la carga de la prueba y es el dueño de la obra (o el contratista anterior) el que sufre las consecuencias de la falta de prueba de que ha pagado y, por tanto, de que no concurre este presupuesto. No obstante, practicada prueba pericial en la instancia acerca de dicho extremo, debe dejarse fijada la existencia de la deuda y su importe a la fecha de la resolución en la suma indicada, de 43.966'49 euros, tal como por lo demás lo hace la sentencia apelada en cuanto que establece esta cantidad fundándose en la expresada pericia, si bien la compensa con mayor deuda de la contratista frente a la promotora como consecuencia del pago de deudas laborales.

QUINTO.- E igualmente constan dos burofax remitidos por el subcontratista "Construcciones Marín Mendoza S.L." al dueño de la obra "Promotores Géminis Cádiz, S.L." comunicándole el incumplimiento económico de "Juconsur S.L." frente a la subcontratista, respecto de los que no se puede mantener con seriedad que tendieran a reclamarle el pago de las sumas adeudas en su calidad de deudora subsidiaria en las condiciones legales, sino a poner en su conocimiento un retraso en los pagos por parte de la contratista, queriendo provocar la intervención de la promotora a fin de que se regularizaran aquellos por "Juconsur SL.". Y ello es importante por cuanto,como dice la Sentencia de 28 de Enero de 1988 , "la reclamación de Construcciones a B. no se efectuó mediante el requerimiento, ya que en éste sólo le da cuenta de que MK no le había pagado, y conminaba a la requerida a que no pagase la cambial hasta que la requirente estuviese satisfecha por MK, pues de lo contrario ejercitaría la acción del art. 1.597 C.c . En realidad, es una retención de la deuda lo que se quiere, no se acciona contra el comitente ni se le reclama nada, como exige el tan citado art. 1.597 C.c . Esa retención podía haberla solicitado de la autoridad judicial con fundamento en el art. 1.165 C.c ., pero en modo alguno puede equipararse con el ejercicio de la acción para el cobro, momento decisivo, según el precepto, para determinar si el comitente está legitimado pasivamente por deber entonces al contratista." Carece por lo tanto el requerimiento efectuado de los caracteres de especificidad y de concreción requeridos por la norma comentada, de manera que, no constando una reclamación efectiva de cantidad por la subcontratista a la promotora, un requerimiento directo de pago, no puede entenderse que el actor esté amparado por dicho precepto para ejercitar una acción directa contra el promotor en las circunstancias actuales, cuando ya nada se debía a la también demandada "Juconsur S.L." por la dueña de la obra debido a la compensación de deudas producida en las relaciones internas entre estos dos últimos y del pago de deudas laborales de la contratista por parte de la promotora con posterioridad a los hechos que sirvieron de fundamento a la resolución contractual, plenamente oponible hoy a la subcontratista por haber acaecido antes de cualquier requerimiento de pago por parte de ésta. Por todo ello procede la absolución de "Promotores Géminis Cádiz, S.L." de la reclamación que le ha sido efectuada por "Construcciones Marín Mendoza S.L.", sin perjuicio del derecho de ésta a cobrar de la codemandada y también apelante "Juconsur S.L.".

SEXTO. La desestimación del recurso de apelación, obliga a efectuar condena en costas de los apelantes, según el artículo 398 en relación con el 394 de la ley de Enjuiciamiento Civil , manteniéndose en cualquier caso los pronunciamientos que en la instancia anterior se hicieron en esta materia.

Por todo lo anterior, vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los Recursos de Apelación sostenidos por las sociedades mercantiles "JUCONSUR, S. L." y "CONSTRUCCIONES MARÍN MENDOZA, S. L.", ambos contra la Sentencia de fecha 22 de Febrero de 2007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Chiclana de la Frontera Número Tres en el Juicio Ordinario número 296/03 , CONFIRMÁNDOLA en su integridad. Imponemos a los apelantes el pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes con expresión de no ser firme por caber en su caso contra ella el recurso extraordinario por infracción procesal o el de casación, los que se podrán preparar en el término de cinco días ante este tribunal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.