Sentencia Civil Nº 94/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 74/2008 de 21 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION Nº 8 EN JEREZ DE LA FTRA.

N.I.G. 1101237C20088000094

Nº Procedimiento:Recurso de Apelación Civil 74/2008

Autos de: J.VERBAL (N) 1082/2007

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE JEREZ DE LA FRONTERA

(ANTIGUO MIXTO Nº5)

Negociado:C

Apelante: INVERSIONES SAMAGO, S.L.

Procurador: LEONARDO MEDINA MARTIN

Abogado: MIGUEL JIMÉNEZ MARTÍN

Apelado: Carolina

Procurador: INMACULADA PAULLADA SEVILLA

Abogado: ANTONIO-LUIS BARRERA ORTEGA

SENTENCIA Nº 94

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dña. LOURDES MARIN FERNANDEZ

MAGISTRADOS:

D.IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA

En Jerez de la Frontera, a veintiuno de abril de dos mil ocho.

Visto, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz en Jerez de la Frontera, recurso de apelación de Juicio

Verbal sobre resolución de contrato de compraventa por incumplimiento de lo pactado procedente del Juzgado de 1ª Instacia nº

Cinco de Jerez de la Frontera, siendo parte apelante INVERSIONES SAMAGO S.L. representado por el Procurador D.

LEONARDO MEDINA MARTÍN y defendido por el Letrado D. MIGUEL JIMÉNEZ MARTÍN y como parte apelada Dª. Carolina representada por la Procuradora Dª INMACULADA PAULLADA SEVILLA y defendida por el Letrado D.

ANTONIO LUIS BARRERA ORTEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día diecinueve de noviembre de dos mil siete , cuya parte dispositiva es como sigue: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Proc Sr Medina contra Carolina con condena a la actora al pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgdo realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo tuvo lugar el día de la fecha quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª LOURDES MARIN FERNANDEZ quien expresa el parcer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Que se interpone recurso de apelación por infracción de normas procesales y error en la apreciación de las pruebas.

La parte apelada impugna el recurso y solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Que la parte apelante en primer lugar alega infracciones procésales que no son objeto de resolución en este recurso ya que se refiere a irregularidades cometidas en la providencia en se cita a juicio verbal por entender que debía tener la forma de auto, asi como que se han omitido las prevenciones legales en materia de prueba así como efectos por incomparecencia de las partes acordándose el reconocimiento tácito de los hechos por la parte actora con las consecuencias graves que ello le produce. Como ya se ha manifestado con anterioridad tales irregularidades tuvieron lugar en la providencia que señalaba juicio verbal, lo que implica que la parte actora debió recurrir el contenido de dicha providencia tanto por entender que no revestía la forma legal como por omitir las prevenciones legales y dado que no se recurrió, la misma devino firme sin que resulte procedente en este momento procesal recurrir dicha providencia pues en todo caso lo correcto hubiera sido solicitar la nulidad de actuaciones siempre y cuando se hubiera puesto de manifiesto con anterioridad la infracción procesal.

Que problema distinto es el relativo a la declaración de reconocimiento de los hechos de la parte actora por incomparecencia al acto del juicio , conforme a lo dispuesto en el art. 304 de la LEC EDL 2000/1977463 "si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiere intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial..." y, en su segundo párrafo, que "en la citación se apercibirá al interesado que, en caso de incomparecencia injustificada, se producirá el efecto señalado en el párrafo anterior". Y una exégesis de tal precepto, como ya tiene declarado esta Sala, lleva a hacer las siguientes consideraciones: En primer lugar, que para que puedan tenerse por producidos los efectos de la tradicionalmente llamada "ficta confessio" es preciso que al citarse a la parte que vaya a ser interrogada se le aperciba expresamente de que en caso de incomparecencia injustificada podrá ser tenida por conforme con los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente, los cuales se tendrán por ciertos en aquello que le sea enteramente perjudicial, y en el caso enjuiciado en la citación que se hizo al representante legal de la entidad actora no se practicó el referido apercibimiento, ya que no puede tenerse por tal la expresión genérica de "haciéndole los apercibimientos legales", pues, de un lado, se ignoran cuales pudieron habérsele realizado y, de otro, se ha de entender que el apercibimiento que prevé el párrafo segundo del art. 304 EDL 2000/77463 tiene que ser expreso y específico a aquello a lo que se refiere, por las trascendentales consecuencias que de dicho precepto puedan derivarse para la parte que sin causa justificada incomparezca en el acto de la vista o juicio, de forma que apercibido de tal manera sepa las consecuencias que puede deparar su incomparecencia si no lo justifica suficientemente a juicio del Tribunal. Y en segundo lugar, porque la "ficta confessio" se regula en ese precepto como una simple facultad potestativa del órgano jurisdiccional que podrá o no aplicarla, siempre con ponderación y moderación, según las circunstancias concurrentes en cada caso, evitando automatismos que puedan conducir a arbitrariedades, en todo caso y a los efectos del motivo del recurso dado que no consta la realización de la citación en forma no procede su aplicación .

TERCERO.- Que respecto al fondo del asunto la parte apelante además de no estar conforme con la aplicación de la ficta confesión como prueba de la procedencia de la demanda, se limita a criticar la forma de redactar la sentencia, pues no considera que este suficientemente motivada o al menos con argumentos jurídicos suficientes; se trata de una mera opinión, que en absoluto constituye motivo de recurso pues del contenido de la sentencia de deduce claramente que la misma responde a unos argumentos jurídicos relativos a la situación de precario y a la existencia de simulación respecto al contrato de compraventa y de arrendamiento cuando lo realmente pretendido por las partes era la financiación, por lo que lógicamente el juez a quo resuelve sobre la inexistencia de situación de precario que era el objeto de la demanda.

La sala a la vista de las pruebas practicadas no puede sino llegar a la misma convicción en cuanto pese a la existencia de una EP de compraventa lo que queda acreditado es que la misma no responde a la verdadera finalidad e intención de las partes contratantes, debiendo destacar al efecto que si bien se trata de un documento publico con indudable valor probatorio, ello no significa que no quepa prueba en contrario del contenido del mismo, pues de lo que da fe el documento es del acto que se realiza y de los datos que constan en el mismo pero no de la verdadera intención de las partes contratantes cuando se acredita que con ella se estaba simulando la existencia de un contrato que no respondía a la realidad de lo concertado, y ello queda acreditado en el supuesto que nos ocupa atendiendo a la prueba de presunción, a tal efecto es de destacar entre otras la STS 10/05/2007 que señala": Ha de partirse de que la doctrina jurisprudencial solo autoriza la denuncia casacional de la norma que disciplina la prueba de presunciones -antes, el artículo 1253 del Código Civil EDL 1889/1 . ahora, el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero EDL 2000/77463 , cuando el proceso deductivo no se ajusta a las reglas de la lógica; esto es, cuando el hecho deducido no es producto de una inferencia lógica desarrollada a partir de los hechos acreditados, o cuando falta, en otros términos, un enlace preciso y directo entre el hecho base y el hecho deducido, según las reglas del criterio humano, y siempre desde el respeto de los hechos base de la deducción (Sentencias de 18 de noviembre de 2005 EDJ 2005/197593 y de 2 de febrero de 2006 EDJ 2006/8406 , entre las más recientes.

El criterio expuesto se debe completar con el que precisa que la prueba indirecta no requiere la existencia de un resultado único, sino que es posible admitir diversos resultados lógicos de unos mismos hechos base, pues de no ser así no nos encontraríamos ante verdadera presunción, sino ante los "facta concludentia" que efectivamente han de ser concluyentes o inequívocos, pudiendo en las presunciones seguirse del hecho base diversos hechos consecuencia (Sentencia de 8 de julio de 2003 EDJ 2003/49254 , que cita la de 23 de febrero de 1987 EDJ 1987/1459 ).

Consecuentemente, la denuncia casacional de la infracción de las reglas sobre las presunciones no puede amparar la sustitución del "factum" obtenido por vía indirecta por aquel que la parte recurrente presenta, como alternativo, y como exponente de un correcto proceso lógico desarrollado a partir de los hechos que han resultado acreditados en el proceso.

Lo que se somete al control casacional es, en definitiva, la sumisión a la lógica de la operación deductiva, quedando reservada a la instancia la opción discrecional entre los diversos resultados posibles (Sentencias de 6 de febrero de 1995 EDJ 1995/176 , 20 de diciembre de 1996 EDJ 1996/9002 , 4 de febrero EDJ 1998/580 , 25 de mayo EDJ 1998/8644 y 21 de noviembre de 1998 EDJ 1998/26831 , 1 de julio de 1999 EDJ 1999/19935 y 10 de abril de 2000 EDJ 2000/7644 ), y sin que, como precisa la Sentencia de 26 de septiembre de 1991 , pueda confundirse deducción ilógica con deducción alternativa propuesta por la parte recurrente."

De acuerdo con esta doctrina en el caso que nos ocupa de los hechos acreditados consistentes en la no prueba del pago del precio, que la demandada continua en la posesión de la vivienda sin que se dé explicación alguna a esta circunstancia que no deja de ser irregular, pues no se entiende adquirir una vivienda y dejar en la misma a la vendedora por el tiempo transcurrido, sin que haya mediado apercibimiento alguno, asi mismo resulta extraño que la actora en absoluto aluda a la existencia de un contrato de arrendamiento en la demanda, obviando cualquier referencia al abono de 400 euros, se llega al proceso lógico deductivo de que las partes han concertado algo distinto a la mera compraventa como alega la parte apelante, lo que además se ha de poner en relación con el resultado de la prueba testifical de la hija de la parte demandada, que no obstante tener la relación de parentesco con esta, el juez a quo le da absoluta credibilidad y alude a que lo realmente concertado era un contrato de financiación, debiéndose abonar mensualmente una cantidad, como si de un contrato de arrendamiento fuere; y si bien es cierto no consta prueba documental sino de un abono de 400 euros, la testigo señala que las cantidades se abonaban tambien directamente, explicando con todo detalle lo pretendido por su madre con el concierto del contrato. Que por ultimo la sentencia recurrida alude a la ficta confessio al no haber comparecido el representante legal de la entidad actora, lo que la sala como ya se ha pronunciado en el anterior fundamento no considera procedente en este supuesto, ya que no consta haya sido citado advirtiéndole de las consecuencias de la no comparecencia para el caso de que se le solicitara el interrogatorio, por lo que no cabe apreciar la ficta confessio; pero es de destacar que ello no supone modificación alguna de lo resuelto en la sentencia , pues del resto de las pruebas señaladas se desprende que lo acordado era la financiación y por tanto en su caso podrá existir un incumplimiento de la financiación en cuanto que bajo la apariencia de un determinado contrato valido subyace otra relación jurídica que vincula a las partes pero no cabe entender la existencia de situación de precario , pues la parte demandada posee la vivienda en virtud de titulo que le legitima al ser la propietaria de la misma siendo nula la escritura de compraventa al tratarse de una venta simulada lo que no significa que no sea valido el contrato de financiación concertado, no siéndo el objeto de este recurso resolver otra cuestión distinta que la existencia de precario.

TERCERO.- Que al desestimar el recurso procede la condena en costas en esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de INVERSIONES SAMAGO S.L., contra la sentencia dictada en fecha diecinueve de noviembre de dos mil siete, por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Jerez de la Frontera . Todo con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por la Sala que la dictó estando celebrando audiencia pública de lo que yo el Secretario Judicial, doy fe en la misma fecha.