Sentencia Civil Nº 94/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 232/2007 de 16 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00094/2008

C/ GRAL. MARTINEZ CAMPOS, 27

Tfno.: 914931989/90/91/93; Fax: 91-4931996

N.I.G. 28000 1 7031857 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 232 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 259 /2005

Órgano Procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de MADRID

De: BILBOMATICA S.L.

Procurador: ANGEL LUIS FERNANDEZ MARTINEZ

Contra:

Procurador:

Materia: Competencia Desleal.

SENTENCIA 94/08

En Madrid, a 16 de abril de 2008.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Rafael Sarazá Jimena, D. Enrique García García y D. Alberto Arribas Hernández, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 232/2007, los autos del procedimiento nº 259/2005, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid, el cual fue promovido por BILBOMÁTICA SA contra AVALON TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN SL, D. Juan Luis , D. José , D. Miguel Ángel , D. Oscar y D. Benito , siendo objeto del mismo acciones en materia de competencia desleal.

Han actuado en representación y defensa de las partes, el Procurador D. Ángel Luis Fernández Martínez y el Letrado D. Jesús Mª Casado Harpigny por BILBOMÁTICA SA y el Procurador D. Ignacio Cuadrado Ruescas y el Letrado D. José Mª. Baños Pita por AVALON TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN SL, D. Juan Luis , D. José , D. Miguel Ángel , D. Oscar y D. Benito .

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 17 de junio de 2005 por la representación de BILBOMÁTICA SA contra AVALON TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN SL, D. Juan Luis , D. José , D. Miguel Ángel , D. Oscar y D. Benito , en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente:

"1. Se declare que la conducta de los codemandados descrita en los hechos de la demanda es constitutiva de actos de competencia desleal, de conformidad con lo previsto en los arts. 5, 6, 7, 9, 11.2, 12, 13 y 14.1 de la Ley de Competencia Desleal .

2. Se condena a los codemandados a cesar en las conductas desleales y abstenerse de realizarlas en el futuro.

3. Se condene a los demandados a rectificar la información falsa difundida sobre BILBOMÁTICA S.A., mediante la publicación y difusión a su costa en la forma y medios de prensa, radio y televisión de Madrid y del País Vasco que V.I. establezca, del siguiente texto o similar:

"La empresa AVALON y los Sres. D. Juan Luis , D. José , D. Miguel Ángel , D. Oscar y D. Benito , rectificando sus anteriores informaciones en relación con la empresa BILBOMATICA S.A. por no ser ciertas, declaran que BILBOMATICA S.A. sigue manteniendo su plena y normal actividad en su Delegación en Madrid, al igual que en el resto de España."

4. Se condene solidariamente a los codemandados a satisfacer en concepto de resarcimiento de daños y perjuicios causados a mi representada la cantidad de 180.000 euros (CIENTO OCHENTA MIL EUROS) o, subsidirariamente, la que V.I. establezca.

5. Se ordene la publicación a costa de los demandados de la Sentencia que se dicte en el presente procedimiento en medios de gran difusión de Madrid y de Bilbao.

6. Se condene a los demandados, solidariamente, al pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid dictó sentencia, con fecha 15 de enero de 2007 , cuyo fallo era el siguiente:

"Que desestimando la demanda formulada por BILBOMÁTICA SA contra AVALON TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN SL, D. Juan Luis , D. José , D. Miguel Ángel , D. Oscar y D. Benito , debo absolver y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones en aquélla contenidos. Todo ello con especial imposición a dicha parte demandante de las costas originadas en el proceso".

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de BILBOMÁTICA SA se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición respectiva al mismo por AVALON TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN SL, D. Juan Luis , D. José , D. Miguel Ángel , D. Oscar y D. Benito , ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 3 de abril de 2008.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelación planteada por BILBOMÁTICA SA, empresa dedicada a la prestación de servicios informáticos, interesa de este tribunal que declare que los señores Juan Luis , José , Miguel Ángel , Oscar y Benito , antiguos trabajadores de la actora (el primero hasta el 18 de junio de 2004, el segundo hasta el 2 de septiembre de 2004 y los otros tres hasta el 10 de noviembre de 2004), y la entidad AVALON TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN SL, dedicada a similar objeto y constituida en junio de 2004, en la que los demandados se han ido integrando, han realizado actos de competencia desleal contra la sociedad demandante, de los que deberían responder, lo que debería conllevar entre otras consecuencias de índole reparador el pago de una indemnización de 180.000 euros.

La crítica efectuada por la recurrente a la resolución que en primera instancia le ha resultado adversa incide, en términos generales, en su disconformidad con el criterio seguido en la sentencia en cuanto a la distribución de las reglas sobre la carga de la prueba, pues entiende que incurre en unas exigencias probatorias desmedidas para los demandantes en un litigo sobre competencia desleal, y en el reproche de errónea valoración de la prueba aportada, que considera ha sido examinada con criterios ilógicos e irracionales. Insiste además la recurrente en que, a su entender, se han infringido por los demandados los artículos 5, 7, 9, 12, 13 y 14 de la Ley de Competencia Desleal , lo que debería determinar la íntegra estimación de su demanda.

Procederemos a examinar a continuación cada uno de los argumentos concretos empleados por la apelante para sostener tales alegatos.

SEGUNDO.- La recurrente considera que se habría cometido en la resolución recurrida una infracción de las reglas sobre atribución de la carga de la prueba al desestimar la demanda por no considerar suficientemente probados determinados hechos cuando, en su opinión, conforme al artículo 217 de la LEC, y en concreto, según su número 4 , en los litigios sobre competencia desleal a quién incumbe probar es a la parte demandada; y, además, el nº 6 exige al tribunal tener presente el grado de facilidad probatoria del que disponga cada una de las partes. Sin embargo, como ya advirtió esta sección 28ª de la AP de Madrid, en las precedentes sentencias de 22 de febrero de 2007 y 1 de febrero de 2008 , el artículo 217.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es aplicable a todo tipo de procesos de competencia desleal, sino solamente a aquellos en los que la conducta ilícita consiste, en todo o en parte, en indicaciones o manifestaciones reputadas en la demanda como inexactas o inveraces, como puede ocurrir cuando se ejercitan acciones de competencia desleal merced a los artículos 7 (actos de engaño, por ejemplo por utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas) ó 9 (actos de denigración, por realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes) de la Ley de Competencia Desleal. En tales casos, si las manifestaciones o indicaciones son objetivamente aptas para inducir a error o para denigrar, es el demandado quien tiene que probar, si previamente se le ha podido imputar la realización de las mismas, su exactitud y veracidad. Sin embargo, en el caso de autos el problema no estriba en que los demandados tengan que probar el sustento de una "exceptio veritatis" sino en que lo que hay que demostrar es la realización por la parte demandada de una serie de actos que podrían resultar merecedores de censura por incursos en competencia desleal. Por ello, la pretensión de la actora de que se le descargue de la necesidad de probar los hechos en que fundamentaba su demanda y sea la demandada la que haya de probar aquellos en que sustenta su oposición, de tal modo que si falta prueba clara de los mismos ello haya de perjudicar precisamente a esta última, carece de base.

Tampoco resulta oportuna la cita del nº 6 del artículo 217 de la LEC , pues ante las imputaciones que se efectúan a los demandados no se encuentran éstos en una situación de ventaja para acceder a las fuentes de prueba de los hechos objeto de controversia. Es más, de seguir la tesis de la recurrente podría situarse a los demandados ante la tesitura de tener que acreditar hechos negativos, lo que constituiría una exigencia de "probatio diabolica" que no puede ser admitida. Por el contrario, la regla a aplicar en el presente caso es la general que se contiene en el nº 2 del artículo 217 de la LEC , incumbiéndole a la parte demandante la carga de probar los hechos que afirma, y que son negados por la contraparte, para que a continuación pudiera aplicarse sobre ellos el efecto jurídico que se pretendía en la demanda.

TERCERO.- En el escrito de recurso se denunciaba que el juez había incurrido en una contradicción al negar la suficiencia de la prueba practicada por la parte actora para acreditar los actos de competencia desleal afirmados en la demanda cuando no admitió la declaración de los tres últimos testigos que estaban citados para el acto del juicio. Sin embargo, como ya señaló este tribunal en la precedente resolución sobre la petición de práctica de tales declaraciones testificales en segunda instancia, el artículo 460.2.1 ª de la LEC exige como imprescindible requisito que ante la prueba que haya sido denegada en la primera instancia se haya intentado la reposición de la resolución denegatoria o formulado la oportuna protesta en la vista ante la decisión del juzgador, lo que no hizo entonces la defensa de la parte recurrente. Por lo que la apelante no puede articular tal situación como motivo de recurso.

CUARTO.- La recurrente critica que el juez de lo mercantil no haya dado valor probatorio alguno al dossier aportado como documento nº 10 de la demanda, que incluye la impresión de una serie de conversaciones que habrían mantenido algunos de los demandados por medio de un sistema informático de mensajería ("Messenger") mientras todavía eran empleados de BILBOMÁTICA. Aunque la sentencia no rechaza tal medio probatorio por ilícito sino por falto de fiabilidad, se plantea este tribunal serias dudas sobre la licitud del mismo. No lo haríamos si lo que hubiese ocurrido es que durante el normal desarrollo de la actividad laboral, mediando instrucciones claras del empresario sobre el régimen de uso de los ordenadores y advertencias sobre la existencia de medidas de control respecto al empleo del mismo, el empleador hubiese ejercido, con respeto a la dignidad del trabajador y a las garantías que se exigen en la jurisdicción social, las facultades inherentes a sus poderes de dirección y control sobre la prestación laboral de sus trabajadores. Sin embargo, no es ese el caso, puesto que la parte demandante, tras despedir a varios de los demandados, accedió, aprovechando su disponibilidad sobre los ordenadores de la empresa, a la información almacenada en ellos relativa a las conversaciones que habían mantenido sus ex -empleados. Ya no se trataba, por tanto, de ejercitar las facultades de control del empresario sobre la prestación laboral, sino de recabar información que afectaba a terceros, ya no empleados suyos, para preparar un litigio civil contra ellos. Lo cual permite poner en duda que quepa en este caso entender limitado el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones de los demandados por razón de las facultades de vigilancia y control por el empresario del cumplimiento de las obligaciones y deberes laborales (art. 20.3 del Estatuto de los Trabajadores ), pues se trata mas bien de una consciente intromisión de este último en el contenido de las conversaciones mantenidas por quienes ya no eran sus empleados, aunque lo hubiesen sido en el pasado, pudiendo afectar con ello al derecho fundamental previsto en el artículo 18 de la Constitución, sin que tal actuación unilateral se adecue al juicio de necesidad y proporcionalidad que pudieran justificar el sacrificio del mismo.

En cualquier caso, ya que la resolución recurrida no expurgó tal medio de prueba por ilícito, lo que no podríamos soslayar es su rechazo por falta de fiabilidad, tal como ha sido valorado en dicha sentencia. Son dos los reparos que advierte este tribunal para avalar tal conclusión. El primero, la ausencia de garantías en cuanto al modo de acceder a dicha información, pues lo que la parte actora ha hecho es desmontar por su cuenta y riesgo los discos duros de los ordenadores y operar sobre ellos como ha tenido por conveniente. Se hubiese podido realizar tal operación con garantías adecuadas si se hubiese comunicado a los demandados lo que la empresa pretendía hacer y se hubiera recabado la inmediata intervención de notario que hubiese dejado constancia del método seguido para la extracción de la información y de los equipos de los que procedía la misma, ofertando la posibilidad a los demandados de presenciarla o intervenir en la diligencia, si era de su interés, o de manifestar lo que tuvieran por conveniente, incluida su oposición si no mediaba orden judicial. O podía simplemente la actora haberse abstenido de manipular los equipos que estaban en su poder recabando la intervención del juzgado, en sede de diligencias preliminares o durante la fase probatoria del litigio, para la extracción de los archivos de interés con las pertinentes garantías, incluida la intervención de perito que efectuase las comprobaciones oportunas a fin de garantizar la autenticidad de la información. En segundo lugar, la prueba pericial practicada en autos, consistente en el dictamen emitido por un experto informático, ha puesto de manifiesto no solo la posibilidad teórica de manipular los ficheros que contienen las conversaciones, operación que señala que cabe realizar con facilidad (folio nº 469 de autos), sino además el hecho constatado de que las fechas de gran parte de los que ha facilitado la demandante no coinciden con las de las sesiones en que debieron producirse las conversaciones (véanse los folios nº 459 a 462 de autos), apareciendo muchos de ellos con la misma posterior fecha de creación y modificación, lo que no encuentra lógico el perito. Podría tratarse de un fenómeno producido al realizarse el copiado de los mismos por la actora, pero como ésta ha actuado sobre los equipos sin revestir garantía alguna, como antes se ha explicado, la fiabilidad del medio probatorio queda en entredicho. La consecuencia es que no pueda ser tomado en cuenta para extraer conclusiones probatorias en este litigio, lo que explica que muchas de las imputaciones que se realizaban en la demanda, y en las que, con razón o sin ella, se incide en el recurso queden sin acreditación alguna.

QUINTO.- Se aportaba con la demanda una relación de quince clientes (documento nº 14) que se decían que habían sido captados o contactados por AVALON. Lo primero que hay que aclarar es que no cabe admitir un concepto patrimonial de la clientela, pues el empresario no ostenta sobre la misma ningún de derecho de exclusiva y menos de propiedad, estando sometida a las leyes del mercado, de manera que el ofrecimiento de servicios a la misma no puede reputarse desleal. La clientela no es un bien jurídico que deba permanecer al margen del proceso de selección que implica la competencia. El cliente elige entre los servicios que le ofrece el mercado según su interés, por lo que la captación de clientela no es en sí reprobable salvo que para ello se empleen medios de un tercero. Lo que hubiese sido reprobable es emplear recursos pertenecientes a la actora para conseguirlo, por lo que habría que demostrar que los demandados se hubiesen servido de ellos. Y el uso de tales medios ilícitos por los demandados no ha resultado acreditado a través de la prueba practicada en el proceso. Precisamente testificaron en el acto del juicio diversas personas como el Sr. Benito , del Instituto Nacional de Consumo, o el Sr. Gaspar , que perteneció al Servicio Riojano de Salud, que descartan haber sido objeto de interferencias en su relación con BILBOMÁTICA por parte de AVALON o el Sr. Juan Luis . También la testigo María Angeles , trabajadora del Consejo Superior de Deportes, explicó que el grado de satisfacción de este organismo con BILBOMÁTICA había disminuido mucho, sin que mediara en ello intervención de AVALON. Por otro lado, no hay prueba suficiente de que los trabajadores Sres. José , Miguel Ángel , Oscar y Benito efectuaran actuaciones, mientras todavía trabajaban para BILBOMÁTICA, que determinaran la desviación de clientela de la una a la otra. Cuestión distinta es que estando al corriente del desenvolvimiento y la suerte de las relaciones jurídicas que entablaba su anterior empresario con terceros hayan podido luego, una vez abandonada la anterior, procurar el desvío de esos sujetos hacia el ámbito de actuación de la nueva empresa, lo que resulta lícito e incluso entronca de forma intrínseca con las reglas del juego concurrencial. Las habilidades, capacidades, experiencia y conocimiento del sector que componen la formación y capacitación profesional del trabajador son de libre e incluso necesario uso por el mismo, con el consiguiente aprovechamiento por la nueva empresa que lo emplea, en el ulterior desarrollo de su vida laboral, o por la empresa que el antiguo empleado constituye, normalmente dedicada al mismo sector en el que ha adquirido aquellos valores. Si no puede declararse probado que los demandados comenzaron a desviar clientela para la nueva empresa desde el interior de la que estaban a punto de abandonar no cabe imputarles la comisión por ese motivo de un ilícito de competencia desleal.

SEXTO.- Fichar trabajadores de un competidor no es, per se, una actuación de competencia desleal. Como reconoció el propio representante legal de la actora al ser interrogado en el acto del juicio esta entidad opera en un sector del mercado, el de los servicios informáticos, donde la movilidad del personal es muy importante, con lo que se produce de modo continuo un elevado número de altas y bajas en la empresa. Así se reseña también en el informe emitido por el coodinador de BILBOMÁTICA SA Sr. Matías (documento nº 14 de la contestación), que se hizo cargo de la delegación de Madrid, donde constan rotaciones de personal, entre altas y bajas, de 64 personas en 2001, 92 en 2002 y 103 en 2003. Por lo que debe relativizarse el dato de que un total de quince trabajadores (documento nº 12 de la demanda) se hubiesen pasado a AVALON, lo que además no se produjo en bloque, sino que responden a bajas graduales sufridas durante un período total de ocho meses (hasta marzo de 2005), según la relación elaborada por la propia demandante, lo que se aviene mal con una operación desestabilizadora ordenada desde el exterior (además de que no todos fueron directamente a AVALON, pues algunos pasaron antes por otras empresas, como Santiago , que así lo testificó en el acto del juicio). Lo determinante de ese movimiento lo fue, además de la peculiaridad inherente al sector, el grado de insatisfacción con su anterior puesto de trabajo, que había disminuido en BILBOMÁTICA SA (así lo testificaron en el juicio los ex empleados, Encarna , Joaquín y Santiago ; además los cambios introducidos en relación con el personal en la delegación de Madrid debieron ser significativos a raíz del cambio de talante en la dirección, según se desprende del informe emitido por Sr. Matías , que fue el sucesor del Sr. Juan Luis al frente de la delegación de Madrid, que calificaba, con cierta ironía, el ambiente en la oficina antes de su llegada en agosto de 2004 de demasiado bueno), sus expectativas futuras (pues había cierta inquietud entre los empleados por el devenir de la empresa, según admitió la testigo Dª Amanda y explicaron los testigos Encarna y Ángeles , que lo ligaron al resultado adverso de una operación - OSABIDE, - en la oficina de Bilbao, que afectó a las retribuciones de los trabajadores - conllevó la congelación del aumento del IPC-, lo que también recogió en su informe el citado Sr. Matías ), y la existencia de una vinculación personal a los ex compañeros que se habían ido a una nueva empresa. Por otro lado, la práctica totalidad de las ofertas de trabajo que se hicieron a los trabajadores de BILBOMÁTICA que constan en las actas notariales aportadas como documento nº 15 de la demanda no se efectuaron por los demandados mientras estaban todavía dentro de la empresa BILBOMÁTICA, sino por aquellos que ya estaban fuera de la misma (son muy significativas las fechas señaladas por los manifestantes en las actas para comprenderlo, en las que se cita de modo recurrente al Sr. José , cuando ya había salido de la empresa, o de manera más aislada a alguno de los codemandados cuando ya tampoco formaban parte de ella) o incluso se trata de comentarios de otros compañeros que habían trabajado anteriormente en BILBOMÁTICA. Se trata de conductas habituales en el mercado que no suponen una contravención del principio objetivo de buena fe.

Además, la acción típica prevista en el nº 1 del artículo 14 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal , exige que se influya sobre otra persona para moverla a infringir deberes contractuales básicos derivados de una relación contractual eficaz, y no consta que los trabajadores que se marcharon quebrantasen obligaciones contractuales sino que ejercieron un derecho, el de extinguir el contrato por la dimisión del trabajador (artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores ). No se puede considerar que haya mediado inducción a los mencionados trabajadores a incumplir su contrato si ellos terminaron de modo regular su relación contractual con dicha empresa mediante dimisión, que no consta que se efectuase con infracción legal. Por lo que si se pretende encuadrar el comportamiento de los demandados en la Ley de Competencia Desleal habría que acudir al nº 2 del art. 14 , que contempla la inducción a la terminación regular de un contrato, cuyos presupuestos no son iguales a los del nº 1.

La acción típica del nº 2 del artículo 14 de la Ley de Competencia Desleal contempla que se ejerza influencia sobre otra persona para determinarle a finalizar regularmente una relación contractual en la que es parte, lo cual no supone de por sí un acto de competencia desleal, sino que exige además bien que se empleen medios reprobables para conseguirlo (el engaño) bien que se persiga una finalidad inadmisible (la divulgación o la explotación de secretos empresariales o la expulsión del competidor del mercado). La oferta de unas mejores condiciones de trabajo, no solo desde el punto de vista retributivo sino de todo tipo de aspectos laborales relevantes (categoría profesional, asignación de responsabilidades, horarios, posibilidades de promoción e incluso ambiente de trabajo), debe considerarse como legítima desde el punto de vista de la competencia y no es suficiente por sí sola para fundar el juicio de deslealtad. Inducir a trabajadores ajenos a terminar de modo regular su relación con su anterior empleador no es desleal si lo que se pretende es beneficiarse de la pericia y capacitación profesional de los mismos, aunque la hubiesen obtenido en el desempeño de su anterior trabajo. Lo contrario supondría restringir la libertad de cualquiera para desempeñar su profesión allí donde le convenga. El empresario que con su oferta de empleo determina a un trabajador empleado por un tercero a terminar su relación laboral mediante dimisión para entrar a su servicio no está cometiendo un acto de competencia desleal si no concurren además las circunstancias antes expuestas. Y en este caso no ha habido engaño procedente de los demandados, pues las quejas salariales de los trabajadores de BILBOMÁTICA no las suscitaron ellos y en el plan de actuaciones propuesto por Sr. Matías , que fue el sucesor del Sr. Juan Luis al frente de la delegación de Madrid, consta como objetivo romper la sensación de vida cómoda en la empresa. Tampoco puede afirmarse que fueran los promotores de los rumores sobre las dificultades que sufría la actora, motivados por un hecho objetivo como fue el referido problema proveniente de la oficina de Bilbao con repercusión en sus sueldos (de tal trascendencia que motivó una visita a Madrid desde la central del País Vasco del Sr. Darío para ofrecer explicaciones a los trabajadores). Resulta revelador que la testigo Amanda matizase, al ser interrogada en el juicio, el contenido de lo expuesto al respecto en el acta notarial aportada con la demanda y reconociese que no recordaba quién de AVALON le podía haber hablado de la posibilidad de cierre y que era más bien un rumor que circulaba internamente entre los empleados de BILBOMÁTICA, lo que permite cuestionar el contenido de aquellas otras actas realizadas por sus empleados a instancias de la demandante que contienen una manifestación similar, alguna de las cuales además ni tan siquiera ha sido ratificada, como la del Sr. Alvaro - doc, nº 15- o no se refieren precisamente a los demandados, como la de la Sra. Paula -doc. 15 h. Tampoco concurren hechos que revelen que la pretendida inducción no pudiera tener otra finalidad que expoliar los resultados de la actividad empresarial ajena o agredir su posición. Puede concluirse, más bien, que no se trataba de debilitar la capacidad competitiva de la actora sino de entrar en competencia con ella, lo que exigía aglutinar al personal laboral capacitado para actuar en el sector.

SÉPTIMO.- Resulta innegable que los demandados Sres. Miguel Ángel , Oscar y Benito estuvieron realizando preparativos para marcharse de modo inminente a una entidad de muy reciente creación por parte de un ex compañero, el Sr. José , y que la entidad BILBOMÁTICA SA, al darse cuenta de ello, procedió a despedirles antes de que ellos se fueran. Ha de recordarse, como señala la ya clásica sentencia del TS de 11 de octubre de 1999 , que la posibilidad de cambiar de trabajo, o de dejarlo para constituir una sociedad, y de aprovechar en el nuevo el bagaje de experiencia y conocimiento profesional adquirido en el anterior empleo es un derecho del trabajador con anclaje constitucional en el artículo 35.1 de la Constitución (derecho a la libre elección de profesión u oficio y a la promoción a través del trabajo) y en el artículo 38 de la Constitución (libertad de empresa). De ahí que pueda comprenderse que, todavía trabajando para la anterior, mantuvieran algunas encuentros con su ex compañeros codemandados, con quienes tenían el propósito de asociarse, con el Sr. José , de modo inmediato, y con el Sr. Juan Luis , en cuanto éste estuviera libre de su individual compromiso como ex socio de BILBOMÁTICA para operar en el sector (por lo que más adelante acabaría incorporándose a ella y asumiría entonces el cargo de administrador, no siendo objeto de este proceso, donde no se han ejercitado acciones de índole contractual, si como consecuencia de todo esto Don. Darío tiene derecho a retener la parte del precio de las acciones que quedó aplazado en garantía, entre otras obligaciones, de no concurrir con su sociedad durante un año), e incluso acudieran en alguna ocasión a la sede de AVALON, hablaran sobre una estrategia de futuro para ésta y dieran pasos meramente preparatorios para su próxima operatividad, ya que la entidad estaba recién creada, como registrar un dominio con ese nombre y cuentas de correo para el mismo o encargaran fotocopias y carteles. Ahora bien, la constitución de una nueva empresa, aunque venga a solaparse con el cese de las relaciones laborales en la anterior, no es una circunstancia que por sí sola resulte contraria a la buena fe objetiva exigible en el tráfico mercantil, por lo que no es determinante a efectos de la declaración de deslealtad, ya que no altera el objeto de protección legal. Es obvio que el que quiere cambiar de trabajo procurará, por evidentes razones de subsistencia, que medie el menor tiempo posible de inactividad, tratando de ejercer en el plazo más breve posible su profesión para obtener ingresos, ya sea por cuenta propia, a través de una sociedad, o por la de un tercero. Con lo que lo relevante no es, a estos efectos, que los citados demandados realizaran los aludidos preparativos, sino si desviaron medios (listados de clientes, programas informáticos, etc), recursos o clientes de la empresa anterior, todavía desde el interior de la que estaban a punto de abandonar, hacia la nueva. Y eso es lo que no ha quedado debidamente acreditado en este litigio, por más que la actora realice una vehemente proclama en contra de aquellos.

Que los demandados pudieran aprovechar alguna salida durante su tiempo de trabajo para realizar alguna de estas gestiones y encuentros con sus ex compañeros, fue precisamente lo que les costó el despido disciplinario por parte de BILBOMÁTICA SA, que ni tan siquiera discutieron entonces, ya que era evidente su propósito de marcharse. Lo que no significa que deban tenerse por probadas todas las imputaciones realizadas por la empresa en la carta de despido, puesto que no han sido admitidas por los demandados en su contestación a la demanda y algunas de ellas, en particular el reproche respecto al intento de desviar clientes, han quedado contradichas por otros medios probatorios. Construir un reproche de competencia desleal sobre la realización de gestiones y encuentros de ese tipo, pues no cabe extraer más conclusiones del informe de detective privado aportado con la demanda (documento nº 6), resulta demasiado forzado.

Por otro lado, tampoco resulta reprochable que, finalizada su relación con BILBOMÁTICA, hayan seguido desarrollando la actividad, de inmediato, en el mismo sector en que trabajaban antes, que es el que conocen, pudiendo contratar por su cuenta iniciativas similares a las su antiguo empleador y entablar relaciones comerciales con otros operadores o proveedores de bienes y servicios con los que trabó conocimiento desde su antiguo puesto. Sería preciso que se acreditasen factores añadidos para sustentar el reproche de deslealtad, que es precisamente lo que no se ha podido constatar con suficiente claridad en el presente caso.

OCTAVO.- En conclusión, y atendiendo a la pluralidad de tipos legales que, pese a referirse a ilícitos de muy diverso sino, se citaban por la recurrente, puede afirmarse, a modo de resumen, que: 1º) no hay posibilidad de entender aplicable el artículo 14 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal , porque, al margen de lo ya explicado con respecto a los trabajadores, no se ha probado que haya mediado inducción a clientes para que infringiesen deberes contractuales básicos contraídos con la actora; 2º) tampoco se da el supuesto de hecho previsto en el artículo 7 de la LCD , pues no han mediado actos de engaño de los que contempla dicho precepto; 3º) no se han demostrado que se hayan cometido contra BILBOMÁTICA actos de denigración del artículo 9 de la LCD que resulten imputables a los demandados; 4º) tampoco cabe advertir un comportamiento que pudiera implicar algún tipo de indebida explotación de la reputación ajena, por lo que no se comprende la imputación por la recurrente del tipo previsto en el artículo 12 de la LCD ; 5º) no ha mediado el ilícito de violación de secretos del artículo 13 de la LCD , pues sólo puede ser considerado como secreto empresarial, aquél con un valor comercial y sobre el que se hubiesen adoptado medidas razonables, habida cuenta de las circunstancias, para mantenerlo en secreto (artículo 39 ADPIC ), sin que merezcan tal carácter las informaciones que formen parte de las habilidades, capacidades y experiencia profesionales de carácter general de un sujeto, ni el conocimiento y relaciones que pueda tener con la clientela, aunque lo haya adquirido en el desempeño de sus funciones para otro; y 6º) no hay resquicio para la invocación de la cláusula general de prohibición de la competencia desleal (artículo 5 de la LCD ), pues no puede considerarse demostrado que los demandados incurriesen en actos de expolio ni aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, ni se entrevé un plan preconcebido para hundir o desequilibrar a la actora, ni supone un acto de obstaculización a la posición competencial de ésta el hecho de entrar en competencia con ella.

Por todo lo cual este tribunal no encuentra argumentos suficientes para alcanzar una decisión distinta al rechazo de la demanda decidido en la primera instancia, que se sustentaba en una motivada resolución que no resultaba merecedora de los reproches de irracionalidad que injustificadamente se vertían en el escrito de la recurrente. De manera que procede la desestimación del recurso de apelación.

NOVENO.- En cuanto a las costas correspondientes a esta segunda instancia la desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte apelante de las ocasionadas con su apelación, tal como se prevé en el nº 1 del artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal emite el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de BILBOMÁTICA SA contra la sentencia dictada el 15 de enero de 2007 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid en el juicio ordinario nº 259/2005. E imponemos a la mencionada parte recurrente las costas correspondientes a dicha apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.