Sentencia Civil Nº 94/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 4/2008 de 04 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00094/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 4 /2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

SAGRARIO ARROYO GARCÍA

TERESA FERNÁNDEZ DE CÓRDOBA PUENTE VILLEGAS

En MADRID, a cuatro de marzo dos mil nueve.

La Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid ha visto, en grado de apelación, los autos de Procedimiento Ordinario nº 318/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Madrid, seguido entre partes, de una como apelantes D. Dimas Y D. Ezequias , representados por la Procuradora Da. ANA LÁZARO GOGORZA, y de otra, como apelados D. Franco Y MERCA VISIÓN DIGITAL S.L, representados por la Procuradora Da. BLANCA BERRIATÚA HORTA, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el procedimiento Ordinario nº 318/2005 por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Madrid, por el mismo se dictó sentencia con fecha 6 de octubre de 2006 , cuyo fallo dice: "Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Dimas , Y D. Ezequias contra D. Franco , y MERCA VISIÓN DIGITAL, declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a los demandados de los pedimentos contra ellos deducidos. Todo ello con expresa condena en costas a la parte actora atendido el criterio objetivo del vencimiento".

Notificada la indicada resolución a las partes, por la representación de D. Dimas Y D. Ezequias , se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria se presentó escrito de oposición por la representación de D. Franco Y MERCA VISIÓN DIGITAL S.L.

Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 18 de febrero de 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala no acepta los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

PRIMERO.- Para la resolución de la presente apelación hemos de partir de los antecedentes que obran en las actuaciones de las que dimana el presente recurso.

En el escrito inicial del procedimiento ordinario por los demandantes se solicitaba la cantidad de 10.250,27 uros, con base a la Junta General Universal y Extraordinaria de la entidad Merca Visión Digital S.L, en la que se acordó la venta de acciones por los Sres. Dimas y Ezequias al socio comprador, otorgándose escritura pública de compraventa de 24 de septiembre de 2004, no habiéndose procedido al pago de los pagarés librados por Mercavisión Digital con vencimiento 30 de octubre de 2004 a favor del Sr. Ezequias por la cantidad de 5000 euros, con unos gastos de 100 euros, y pagaré con vencimiento el 30 de noviembre de 2004 a favor del Sr. Dimas por un importe de 5000 euros, más 150,27 euros en concepto de gastos.

La sentencia de 6 de octubre de 2006 desestima la demanda al entender que por los demandantes se incumplieron las obligaciones que les incumbían en el acuerdo adoptado en Junta General Universal de la Merca Visión S.L de fecha 15 de septiembre de 2004, al haberse llevado a cabo por los actores actos de competencia desleal o cuando menos responsables de mala fe.

El recurso de apelación formulado por los demandantes se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

1.- Inexistencia de pacto de no competencia. Aplicación de lo establecido en el artículo 1281 Código Civil. Por cuanto en el acuerdo adoptado en la Junta General Universal de 15 de septiembre de 2004 no se establecía ningún pacto de no concurrencia o no competencia, pues literalmente establecía "3º.- Este acuerdo, está sujeto al compromiso de que los Srs. Ezequias y Dimas NO PUEDAN OPERAR EN EL FUTURO EN NOMBRE DE MERCAVISIÓN DIGITAL, S.L., cediendo en este acto los derechos de logotipo de ésta sociedad, si lo hubiesen registrado, así como en el caso del Sr. Ezequias , entregar toda la documentación (facturas, talonarios de cheques, pagarés de clientes, llaves de la oficina y vehículos y en definitiva cualquier documentación o elemento de cualquier tipo que afecte a la sociedad", y si las partes hubieran querido establecer un pacto de no competencia lo hubieran hecho de forma expresa, y en el acto del juicio preguntado el Sr Franco sobre si el mencionado acuerdo prohibía a mis representados competir con Mercavisión Digital contesta "En absoluto, siempre que no se aprovecharan del nombre de MERCAVISIÓN DIGITAL, SL, para realizar su trabajo" (minuto 3:40 de la grabación), y en la contestación nada se alega sobre la competencia desleal en la que se fundamenta la sentencia; por lo que es irrelevante que mis representantes constituyeran una sociedad con el mismo objeto que la codemandada y que desarrollara dicho objeto en el mismo ámbito espacial.

2.- Inexistencia de los incumplimientos alegados por la parte demandada. En cuanto a la supuesta apropiación de los teléfonos de Mercavisión Digital, la sentencia se basa en las manifestaciones del Sr. Franco y considera que el "problema" de los teléfonos móviles como uno de los incumplimientos imputables a mis mandantes. Como se deriva del documento 9 de los aportados en la audiencia previa el teléfono NUM000 era inicialmente propiedad del Sr. Ezequias , sin perjuicio de que al entrar en Mercavisión el coste del mismo, y los restantes utilizados por la familia del Sr. Ezequias , lo asumió la citada entidad, y sin perjuicio del exacto contenido del acuerdo de 15 de septiembre de 2004 las partes convinieron que los teléfonos inicialmente propiedad del Sr. Ezequias y Sr. Dimas volverían a figurar a su nombre, el Sr. Franco manifestó desconocer si los teléfonos eran inicialmente de los actores (minuto 05:51 de la grabación). Se ha de tener en cuenta el documento 3 de los aportados por esta parte a la audiencia previa, no cuestionado por la demandadas, consistente en certificación emitida por Sonitel, agente autorizado de Vodafone, del que se deriva que mis representados actuaron de buena fe y, cuando el Sr. Franco , contraviniendo el pacto alcanzado, les reclama la no utilización de los teléfonos procedieron a su baja con fecha 10 de noviembre de 2004, por lo que el problema de los teléfonos no es sino un artificio para justificar el impago; máxime cuando el día 24 de septiembre de 2004 fecha de la escritura de venta, el problema de los teléfonos móviles ya se había puesto de manifiesto; y no puede ser de recibo las supuestas amenazas a las que alude el Sr. Franco , siempre y cuando respecto de las mismas ninguna alusión se hace en las Diligencias Previas nº 6209/2004 ante el Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid. Consta acreditado que el Sr. Franco remitió a los clientes de Mercavisión Digital la carta aportada como documento 8 en la audiencia previa en la que se les informaba de los números de teléfono con los que debían de contactar. Con relación a la supuesta apropiación de los clientes de Mercavisión Digital, lo que no puede ser de recibo al no existir pacto de no competencia o no concurrencia, ni delimitación espacial alguna, y la sentencia recoge un hecho no acreditado cual es que a partir del 15 de septiembre la demandada no había suscrito ningún contrato más, y en todo caso ello no sería imputable a mis representados; respecto de los documentos 2 a 10 aportados por la demandada en la audiencia previa el Sr. Franco no sabe a qué clientes de Mercavisión Digital se entregó esta publicidad, y no se presenta ni un solo cliente de Mercavisión al que mis representados hubieran entregado la controvertida documentación después del 14 de septiembre de 2004 y el testigo D. Bernabe reconoció que esta documentación era la que él presentaba mientras prestaba sus servicios para Mercavisión Digital (minuto 01:08:27). A su vez, el documento 2 se refiere a una oferta que había caducado el 31 de diciembre de 2003. La sentencia se basa en la testifical para concluir que mis representados continuaron con los mismos clientes, cuando sólo se refieren a un caso concreto cual es el de MASTERCADENA, con la que MERCAVISIÓN no llegó a acuerdo alguno y fue en enero de 2005 cuando ese acuerdo se cerró con Visión Digital y Energías (minuto 01:12:44) lo que coincide con la declaración prestada por el Sr. Ezequias (minuto 50:09).

3.- Aplicación al caso que nos ocupa de la denominada doctrina de los actos propios. Si tenemos en cuenta el acuerdo de la Junta de 14 de septiembre de 2004 con entrega de los pagarés. El fax remitido por el Sr. Franco a Vodafone Servicios de Empresas el 23 de septiembre de 2004 (documento 14 de la contestación) en el que se pone de manifiesto la supuesta apropiación indebida por el Sr. Ezequias (nada se dice del Sr. Dimas ) respecto de las líneas telefónicas de Mercavisión Digital. Escritura de venta de 24 de septiembre sin hacer referencia a los controvertidos teléfonos. El pago del pagaré con vencimiento 30 de septiembre de 2004, sin que se haya solicitado su devolución.

4.- Todas las imputaciones que se hacen por los demandados lo son con relación al Sr. Ezequias olvidando al Sr. Dimas , respecto del que no existe una concreta imputación que justifique o pretenda justificar el impago de los 5000 euros que al mismo le son debidos.

Por lo que se solicita se estime el recurso y se revoque la sentencia de instancia, dictando otra estimando íntegramente la demanda formulada por esta representación o SUBSIDIARIAMENTE se estime parcialmente dicha demanda declarando haber lugar a la reclamación planteada por el Sr. Dimas , con expresa condena en costas a la parte demandada, tanto en lo referente a las causadas en instancia como a las causadas en la presente alzada.

Por la parte apelada solicita la desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia, y con condena en costas a la apelante.

SEGUNDO: De conformidad a lo establecido en el anterior fundamento, el objeto de la presente apelación viene dado en determinar, si de conformidad a los hechos alegados por las partes, procede o no dar cumplimiento a lo pactado en la Junta Universal de la entidad Mercavisión Digital S.L de fecha 15 de septiembre de 2004 en la que: "1º.-D. Ezequias , vende sus acciones a D. Franco , por 10.000 euros, declarando percibir 2 pagarés de Mercavisión Digital S.L, por 5.000,00 euros cada uno, vtos 30/09/04 y 30/10/04...", "2º.- D. Dimas , vende sus acciones a D. Franco por 5.000 euros, declarando recibir 1 pagaré de Mercavisión Digital S.L, vto. 30/11/04" y "3º.- Este acuerdo, está sujeto al compromiso de que los Srs. Ezequias y Dimas , no puedan operar en el futuro en nombre de MERCAVISIÓN DIGITAL S.L., cediendo en este acto los derechos del logotipo de esta sociedad, si lo hubieran registrado, así como en el caso del Sr. Ezequias , entregar toda la documentación (facturas, talonarios de cheques, pagarés de clientes, llaves de oficina y vehículos y en definitiva cualquier documentación o elemento de cualquier tipo que afecte a la sociedad" (documento 4 de la demanda, folio 24 y documento 4 de la contestación, folio 164) . Lo acordado en la citada junta se lleva a efecto mediante escritura pública de compraventa de participaciones otorgada en Madrid el 24 de septiembre de 2004, ante el Notario D. Roberto Parejo Gámir, al nº 2424 del orden de su protocolo (documento 6 de la contestación, folios 166 y siguientes), de igual modo, en escritura pública otorgada en Madrid el 24 de septiembre de 2004, ante el Notario D. Roberto Parejo Gámir, al nº 2425 del orden de su protocolo, se procede al cese de los administradores solidarios de la entidad Merca Visión Digital S.L, y el nombramiento de administrador único a D Franco (documento 7 de la contestación, folios 172 y siguientes). En fecha 30 de septiembre de 2004 se abona el pagaré a D. Ezequias (hecho que ha sido reconocido por las partes, y que se deriva del documento 7 de la demanda, folio 22, y referido a burofax remitido por D. Franco a D. Ezequias y D. Dimas el 29 de octubre de 2004).

Ante estos hechos, en la contestación de la demanda, por los demandados se alega el incumplimiento, por parte de los actores-vendedores, del apartado 3º de la Junta Universal de 15 de septiembre de 2004, por lo que entienden que no están obligados al pago de las cantidades de los pagarés con vencimientos el 30 de octubre y 30 de noviembre de 2004, aun sin solicitarse la resolución del contrato, pues sólo solicitan la desestimación íntegra de la demanda.

En cuanto a los incumplimientos de los actores, que puedan eximir del pago a los demandados, lo único que se ha acreditado es haber constituido los actores en fecha 1 de septiembre de 2004 la entidad Visión Digital y Energías S.L (documento 9 de la contestación, folios 179 y siguientes), y haberse procedido el día 15 de septiembre de 2004 por D. Ezequias al cambio de titularidad de los teléfonos móviles nº NUM001 , NUM002 , NUM000 y NUM003 de la entidad Mercavisión Digital S.L (que era su titular) a favor de Visión Digital y Energías S.L (documento 12 de la contestación, folios 224 a 227), cambio de titularidad que fue reconocido por D. Ezequias en su declaración efectuada ante el Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid el día 7 de febrero de 2005 (documento 13 de la contestación), y a su vez, se reconoce por el citado D. Ezequias en el interrogatorio efectuado en el acto del juicio (minuto 46:30 de la grabación).

Con independencia de lo que con posterioridad desarrollaremos, acerca de la existencia o no de un acto de competencia desleal, si nos atenemos al contrato de compraventa de acciones, no puede apreciarse un incumplimiento que exonere al comprador del pago del precio estipulado, a los efectos del artículo 1500 Código Civil . Por cuanto, a los efectos del artículo 1124 Código Civil , no bastará cualquier incumplimiento, sino que éste ha de ser esencial, como con reiteración ha recogido la jurisprudencia, al respecto STS 13 de febrero de 2009 recurso 1416/2004 "Sobre la cuestión controvertida en este recurso ha de recordarse, con la Sentencia, entre otras, de 26 de noviembre de 2007 , que la jurisprudencia «a la hora de interpretar y aplicar el artículo 1124 del Código Civil , ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, para atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato -Sentencias de 7 de mayo de 2003 y 18 de octubre de 2004 entre otras-. En esta línea, en Sentencia de 3 de marzo de 2005 se declara que se ha abandonado hace tiempo la exigencia de que la falta de cumplimiento de una de las partes de la obligación, para que pueda producirse su resolución, deba ser reiterada y demostrativa de una rebeldía en el incumplimiento, pues hoy se exige que éste tenga la entidad suficiente motivadora de la frustración del fin del contrato». Y añade la antedicha Sentencia que «cuando la declaración de resolución efectuada por una de las partes se impugna por la otra, queda sometida al examen y sanción de los Tribunales, que habrán de declarar, en definitiva, bien hecha la resolución o, por el contrario, no ajustada a derecho, como reseña la antes citada Sentencia de 17 de julio de 2007 , recogiendo la doctrina jurisprudencial contenida en Sentencias de 24-10-41, 28-1-43, 7-1-48 y 19-3-49", STS 3 de marzo de 2007 recurso 1920/2000 "La acción resolutoria, que constituye el objeto del proceso, requiere que quien la ejercite sea parte de una relación obligatoria, de carácter sinalagmático, y acredite el incumplimiento por la parte contraria de sus obligaciones esenciales, con la consiguiente frustración del fin del contrato, sin que baste aducir el mero incumplimiento de obligaciones accesorias o complementarias, siendo obvio que la concreción de lo que forma parte del contenido obligacional del negocio para cada una de las partes recíprocamente obligadas, integra el objeto de la labor interpretadora del contrato por el tribunal, que es una actividad necesaria y previa para enjuiciar la existencia o inexistencia de un eventual incumplimiento imputable a cualquiera de las partes", Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 31 Octubre 2006, recurso 5205/1999 "Algunas sentencias han introducido matizaciones en este criterio, presumiendo que la voluntad de incumplimiento se demuestra «por el hecho mismo de la inefectividad del precio contraviniendo la obligación asumida» (STS de 19 de junio de 1985 ) o por la frustración del fin del contrato «sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando que se malogren [...] las legítimas aspiraciones de la contraparte» (SSTS de 18 de noviembre de 1983, 31 de mayo de 1985, 13 de noviembre de 1985, 18 de marzo de 1991,18 de octubre de 1993, 25 de enero de 1996, 7 de mayo de 2003, 11 de diciembre de 2003, 18 de octubre de 2004,3 de marzo de 2005 y 20 de septiembre de 2006 , entre otras); exigiendo simplemente que la conducta del incumplidor sea grave (STS de 13 de mayo de 2004 ); o admitiendo el «incumplimiento relativo o parcial, siempre que impida [...] la realización del fin del contrato, esto es, la completa y satisfactoria autorización [...] según los términos convenidos» (STS de 15 de octubre de 2002 )".

Pues bien, la constitución de una nueva sociedad por los actores, días antes de la venta de las participaciones sociales, no puede implicar un incumplimiento del contrato de compraventa, al no existir pacto de no concurrencia, dados los términos del apartado 3 de la Junta Universal de 15 de septiembre de 2004, pues sólo se impedía a los vendedores operar en el futuro en nombre de Mercavisión Digital S.L, y la obligación de proceder a la entrega de la documentación que obrare en su poder; y a su vez, que no existía pacto de no concurrencia se deriva de las respuestas de D. Franco en el interrogatorio efectuado, al responder "En absoluto, no se les prohibía, siempre que no se aprovecharan del nombre de Mercavisión" (minuto 3:45 de la grabación).

De igual modo, no puede entenderse incumplimiento esencial el hecho de que por el Sr. Ezequias , respecto de los teléfonos móviles de los que era titular Mercavisión Digital, procediera al cambio de titularidad a favor de la nueva entidad por él creada, por cuanto con independencia de si existió o no un pacto entre las partes acerca de los indicados teléfonos móviles, lo cierto es que en el apartado 3 de la Junta Universal de 15 de septiembre de 2004 ninguna referencia se realiza a los mismos, por cuanto se refiere de manera genérica a la entrega por el Sr. Ezequias de toda la documentación, reseñándose de manera expresa las facturas, talonarios de cheques, pagarés de clientes, llaves de oficina y vehículos, y de manera genérica se reseña "en definitiva cualquier documentación o elemento de cualquier tipo que afecte a la sociedad", y de tal referencia genérica, no puede entenderse que los teléfonos móviles fueran un elemento esencial para la actividad de la empresa, pues de haberlo entendido de esta manera, se hubiera efectuado una referencia explícita a los mismos, lo que no se hizo.

TERCERO: A su vez, se ha de entender que con base a los hechos posteriores a la Junta Universal de 15 de septiembre de 2004, que han de tenerse en cuenta, de conformidad al artículo 1282 Código Civil, a los efectos de interpretar la intención de las partes, se ha de tener en cuenta que el cambio de titularidad efectuado por el Sr. Ezequias el 15 de septiembre de 2004 fue un hecho conocido, de inmediato, por D. Franco , por cuanto el día 23 de septiembre de 2004 remitió comunicación a Vodafone Servicio de Empresas para que dejaran sin efecto el cambio de titularidad de las líneas telefónicas NUM000 y NUM001 (documento 14 de la contestación, folio 230 de las actuaciones) y, a su vez, D. Franco , en el interrogatorio efectuado en el acto del juicio, reconoce que desde el día 15 de septiembre de 2004 estuvo llamado para que le devolviesen los teléfonos (minuto 13 de la grabación).

Y tales hechos posteriores a la Junta Universal de 15 de septiembre de 2004, a los efectos del artículo 1282 Código Civil , se han de entender como reveladores de que la intención de las partes no fue la de entender que la devolución de los teléfonos era esencial a los efectos de la compraventa de las acciones, siempre y cuando el día 24 de septiembre 2004, D. Franco compareció ante el Notario para otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa de participaciones sociales, así como la escritura de cese de administradores solidarios y nombramiento de administrador único. De haber entendido D. Franco que el hecho de haber procedido al cambio de titularidad de las líneas telefónicas era un elemento esencial para la compraventa de las participaciones, a los efectos del apartado 3 de la Junta Universal de 15 de septiembre, no hubiera accedido al otorgamiento de las escrituras públicas.

Y no puede alegarse la existencia de amenazas no acreditadas, que se alegan por D. Franco en el interrogatorio efectuado (minuto 14 de la grabación), por cuanto de haber existido su deber era denunciarlas; y en todo caso, de entender que existió un vicio de consentimiento, en el otorgamiento de la escritura pública de venta, a los efectos del artículo 1261.1º Código Civil , ninguna referencia se efectúa en la contestación de la demanda, ni se ejercita la correspondiente acción de nulidad del contrato, a los efectos del artículo 408.2 Ley de Enjuiciamiento Civil .

A su vez, no sólo se otorga la escritura de compraventa de 24 de septiembre de 2004, sino que también se comienza a abonar las cantidades acordadas en la misma, por cuanto se procede al pago del pagaré de vencimiento 30 de septiembre de 2004, por la cantidad de 5000 euros, sin que pueda ser suficiente la manifestación de D. Franco en el interrogatorio del juicio, al manifestar que se efectuó el pago por cuanto a la fecha del vencimiento del pagaré esperaba que las líneas telefónicas retornarían a la empresa (minuto 15:30 de la grabación). Y no puede entenderse como justificativa del pago esta respuesta, por cuanto de entender que el cambio de titularidad era esencial, lo razonable hubiera sido no efectuar el pago, y resolver de inmediato el contrato. Y ni tan siquiera en la contestación a la demanda se solicita la resolución del contrato de compraventa, pues en el suplico de la misma se limita a solicitar la desestimación de la demanda, y a su vez, no se solicita la devolución de la cantidad que por los demandados se entiende como indebidamente pagada.

Los actos efectuados por D. Franco tras la Junta de 15 de septiembre, cuales son la escritura pública de compraventa y el pago parcial, conlleva la aplicación de la doctrina de los actos propios, invocada en el recurso de apelación, y su reconocimiento ha sido reiterado por la jurisprudencia, al respecto STS 8 mayo 2008 Recurso 3193/01 "Conviene recordar la doctrina de esta Sala sobre los actos propios, recogida en la Sentencia de 21 de abril de 2006 , según la cual "el principio del derecho que prohíbe ir contra los actos propios encuentra apoyo legal en el artículo 7.1 del Código Civil y está actualmente sancionado en el artículo 111-8 de la Ley Primera del Código Civil de Cataluña. La jurisprudencia sobre este principio es muy abundante. Como resumen, se deben citar los requisitos que se han venido exigiendo para que pueda aplicarse este principio general, que son: a) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; b) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; c) que el acto sea concluyente e indubitado, por ser "expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar o extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto" -sentencias de 21 de febrero de 1997; 16 de febrero de 1998; 9 de mayo de 2000; 21 de mayo de 2001; 22 de octubre de 2002 y 13 de marzo de 2003 , entre muchas otras-. Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real".

Y trasladada esta doctrina al supuesto de hecho a los que se refiere la presente apelación, no puede pretenderse que, conforme a la interpretación de los demandados, era una obligación esencial el que las líneas telefónicas permanecieran a favor de Mercavisión Digital S.L, cuando D. Franco , que conocía el cambio de titularidad desde el 15 de septiembre, y no obstante este hecho otorga la escritura de venta y paga parte del precio, y no puede ahora alegar que estas actuaciones eran ficticias, y ha de prevalecer la situación de ser esenciales para la empresa el que los teléfonos permanecieran a favor de la vendedora de las participaciones sociales.

CUARTO: En la sentencia de 6 de octubre de 2006 , objeto del presente recurso, en el fundamento de derecho primero, con base a las pruebas practicadas en el acto del juicio, interrogatorios de D. Franco , del actor Sr. Ezequias (aunque por error se dice interrogatorio del codemandado) y la testifical de D Bernabe , llega a la conclusión (fundamento de derecho segundo) de apreciarse la existencia de un acto de competencia desleal, o cuando menos responsable de mala fe, al entender que el incumplimiento de las obligaciones de los actores ha quedado probado "siendo concluyente el ámbito de mercado en el que constituyen la nueva empresa, Merca-Madrid, que debe reconocerse con el demandado es un coto cerrado, y dado que el Sr. Ezequias trataba con los clientes, creando con anterioridad una empresa que iba a trabajar en el mismo ámbito y con un nombre comercial similar llevaba a error, debe concluirse que ha existido una actuación responsable de competencia desleal, o cuando menos de mala fe".

Las conclusiones a la que se llega el Juez "a quo", no pueden ser de recibo, en primer lugar, por cuanto examinadas las actuaciones, los demandados en ningún momento alegaron la existencia de actos de competencia desleal, así en la contestación a la demanda se limitaron a reseñar que se trata de un incumplimiento del contrato de compraventa de participaciones sociales, en el acto de la audiencia previa, las partes se limitan a ratificar sus respectivos de alegaciones, sin ni tan siquiera fijar los hechos controvertidos a los efectos del artículo 428 Ley de Enjuiciamiento Civil . En consecuencia, se ha de entender que toda la argumentación del fundamento de derecho segundo, implica infringir el artículo 218 de la misma Ley , por incongruencia "extra petita", sin que pueda traerse a colación el principio "iura novit curia".

Al respecto baste traer a colación STS 17 de septiembre de 2008 recurso 4002/2001 "La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia (Sentencia de 9 de Diciembre de 1985 ). Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia. (Sentencias de 3 de Diciembre de 1991, 15 de Diciembre de 1992, 16 y 22 de Marzo de 1993 , 23 y 22 de Julio de 1994). La congruencia, dice la sentencia de 31 de Octubre de 1994 , consiste en la correspondencia o adecuación del fallo de la sentencia con el 'petitum' de la demanda en relación con la 'causa petendi' de la misma." Asimismo, se recuerda la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre la congruencia y sus tipos: El Tribunal Constitucional ha resumido la doctrina constitucional sobre la incongruencia, en la sentencia 9/1998, de 13 de enero : "Desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes". Y tal como dicen las Sentencias de 18 de noviembre de 1996, 29 de mayo de 1997, 28 de octubre de 1997, 5 de noviembre de 1997, 11 de febrero de 1998 y 10 de marzo de 1998 : "es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("citra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia'".

Con base a esta doctrina, al resolver la sentencia sobre la existencia de un acto de competencia desleal, sin que ninguna de las partes lo hubiera solicitado, se infringe el principio de congruencia en los términos examinados, que se ha de reiterar, no puede verse amparado por el principio "iura novit curia".

QUINTO: En todo caso, aun cuando el principio de "iura novit curia" facultara a resolver el incumplimiento por los actores con base a apreciar la existencia de un acto de competencia desleal, no podemos llegar a las conclusiones de la sentencia apelada, por cuanto el hecho de constituir una sociedad, con el mismo ámbito geográfico y con el mismo objeto, no puede conllevar apreciar un acto de competencia desleal a los efectos del artículo 5 de la Ley de Competencia desleal.

Al respecto, por su importancia, y por ser síntesis de la jurisprudencia, hemos de traer a colación la Sentencia Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 3 Julio 2008, recurso 2635/2004 "Es cierto, que los hechos consistentes en la mera contratación de trabajadores o de personas que realizan funciones técnicas o directivas en una empresa por otra de semejante actividad para desarrollar la misma o similar función, o el abandono por un trabajador o grupo de ellos de una empresa para constituir o integrarse en otra del mismo tráfico económico, no es suficiente para apreciar la existencia del ilícito competencial del artículo 5º LCD , ni siquiera cuando se aprovecha la experiencia personal y profesional adquirida por la dedicación a igual actividad industrial o comercial. Prevalecen en tales casos la libertad de trabajo y libre iniciativa y de desarrollo de la actividad económica. Así lo ha venido entendiendo la doctrina de esta Sala en Sentencias, entre otras, de 11 de octubre y 29 de octubre de 1.999 y 28 de septiembre de 2.005 , con arreglo a las que "no cabe impedir que un empleado deje el trabajo y desarrolle una actividad semejante para la que precisamente estaba profesionalmente preparado"; 1 de abril de 2.002 (que se refiere a un supuesto de unos empleados que abandonan la empresa y pasan a constituir otra dedicada a la misma actividad); 14 de marzo de 2.007 (que recoge la doctrina de las anteriores); y 23 de mayo de 2.007 (la mera captación o trasvase de trabajadores de una empresa a otra que se funda o ya en funcionamiento con la misma actividad industrial y/o comercial no es suficiente para generar un ilícito de competencia desleal). Sin embargo, otra cosa sucede cuando se produce una captación ilegal de la clientela. Esta supone para las empresas un importante valor económico, pero nadie puede invocar ningún título respecto de la misma, ni pretender una efectiva fidelización, por lo que nada obsta a su captación por otras empresas cuando ello tiene lugar de modo normal o medios lícitos (así S. 24 de noviembre de 2.006 ). Pero cuando tal captación se produce mediante actos que distorsionan las reglas mínimas que deben respetarse en la concurrencia económica, los cuales son reprobados por la opinión general de quienes intervienen en el mercado, se afecta al buen orden de éste, contradiciendo la exigencia de buena fe objetiva del art. 5º LCD . Así lo ha venido entendiendo para supuestos similares al presente la doctrina de esta Sala, entre cuyas Sentencias cabe citar: la de 17 de julio de 1.999 (que se refiere a un caso de utilización ilegítima de la información adquirida mientras trabajaba en otra empresa, utilizando de forma ilegítima el listado de clientes de la actora, del que obviamente se llevó copia; remisión de cartas a los mismos promocionando la nueva empresa en que presta sus servicios; e imitación de la serigrafía de los anagramas y logotipo de la actora); 19 de abril de 2.002 ("se da la conducta contraria a la buena fe y constitutiva de un acto de competencia desleal aducida en la demanda, consistente en el acuerdo entre varias personas vinculadas a una empresa que, prácticamente sin preaviso alguno, se dan de baja en la misma y entran a formar parte de otra empresa con la misma actividad, con cuyos dos accionistas están concertados, llevándose consigo la mayor parte de los clientes de la primera, varios de ellos con contrato en vigor. Concurren la coincidencia entre la marcha de los empleados de Asersa demandados y la iniciación de las actividades de la empresa competidora Asintesa a la que se incorporaron y llevarse consigo la cartera de clientes o una gran parte de ellos, cuya captación se aseguraron previamente a dejar el trabajo en Asersa"); 3 de julio de 2.006 ("la ilicitud se produce desde el momento que se observa una conducta encaminada a la captación y trasvase de clientela, y que se manifiesta fundamentalmente en dos facetas: aprovechamiento indebido del listado de clientes de la actora, y a los que no sólo le comunican su propósito sino que además les ofrecen los servicios. Se produce un aprovechamiento del esfuerzo, de la inversión y del fondo de comercio - clientela- ajenos, y se causa un menoscabo a la sociedad actora al producirse un descenso acusado e importante de la cartera de clientes"); y 8 de octubre de 2.007 ("los hechos apreciados apuntan, sobre todo, al dato de que en pocos días después del cese como empleados de la empresa actora, los demandados consiguieron captar a 86 clientes de los 200 que tenía la empresa (casi el 40%) para una sociedad que habían constituido previamente con el mismo objeto que el que tenía la sociedad a la que servían, en una gestión cuyo desarrollo, en la generalidad de los casos, supone contactos previos, desarrollados cuando estaban en la misma empresa, pues de otro modo no parece posible conseguir tal éxito en quince días naturales, cuando, además, se ha tenido que someter a la decisión de las Juntas de Propietarios de las Comunidades en Propiedad Horizontal. Tal captación se produce utilizando las listas de clientes, los conocimientos y relaciones de la propia empresa")".

En conclusión, como señala la sentencia trascrita, si la trasladamos al supuesto de las presentes actuaciones, el hecho de constituir una nueva sociedad Visión Digital y Energías, por quienes fueron socios de la anterior, y dedicarse esta nueva sociedad a mismo objeto social, y actuar en el mismo marco geográfico, no puede conllevar apreciar un acto de competencia desleal a los efectos del artículo 5 LCD , y ni siquiera cuando los socios de la nueva entidad se aprovechan de la experiencia personal y profesional adquirida por la dedicación a igual actividad industrial o comercial. Por cuanto, en tales casos, prevalece la libertad de trabajo y libre iniciativa y de desarrollo de la actividad económica. Siempre y cuando, conforme a la doctrina jurisprudencial, para apreciar el ilícito competencial ha de haberse acreditado una captación ilegal de la clientela.

Examinadas las pruebas practicadas, y pese a las conclusiones a las que se llega en el fundamento de derecho primero de la sentencia objeto de la presente apelación, no existe prueba alguna de la que pueda derivarse tal captación ilegal de clientela, por parte de los actores.

De esta manera, no consta ni se acredita, que por los actores no devolvieran el listado de clientes, facturas, u otros elementos a los que se refiere el acuerdo 3 de la Junta Universal de 15 de septiembre 2004, excepción hecha de las líneas de teléfonos móviles, a los que ni tan siquiera se hace referencia en el mencionado acuerdo.

A su vez, el hecho de que el Sr. Ezequias tuviera como principal función en la entidad Mercavisión, la captación y el contacto con la mayor parte de los clientes (como se reconoce en el interrogatorio del acto del juicio, minuto 38 de la grabación), ello no conlleva un acto de competencia desleal, por cuanto no lo es el aprovecharse de la experiencia personal y profesional adquirida por la dedicación a igual actividad industrial o comercial.

En cuanto a la testifical de D. Bernabe , no podemos estar a las respuestas genéricas del mismo, al manifestar que ambas empresas trabajaban con los mismos clientes (minuto 1:14 de la grabación), sin embargo, al concretar cuáles eran esos clientes, el único al que se refiere el testigo es la entidad Mastercadena, y respecto de la misma sólo se dice que se contactó con la citada entidad en junio de 2004, cuando trabajaba para Mercavisión Digital (minuto 1:09 de la grabación) sin que de este primer contacto se llegara a contratar (minuto 1:12:30), y fue después en enero de 2005 cuando ya trabajaba para Visión Digital y Energías S.L cuando se llevó a efecto la operación con el citado cliente (minuto 1:13 de la grabación). Empero, de tales hechos no puede derivarse una captación ilícita de la clientela, por cuanto el ofrecer los servicios a un cliente con el que no se llegó a contratar por Mercavisión, no es sino el actuar dentro del mercado.

En todo caso, no se acredita un hecho fundamental para poder derivar que existió una captación ilegal de la clientela, por cuanto si bien es cierto que en el fundamento de derecho primero de la sentencia apelada, se hace constar que por la demandada Mercavisión Digital S.L no se firmó ningún contrato desde el 15 de septiembre de 2004, desde la separación de los actores, tal hecho, se encuentra huérfano de prueba, por cuanto la Juez de instancia se limita a reproducir lo manifestado por D. Franco (minuto 36:30 de la grabación), pero tal manifestación no se encuentra refrendada por prueba alguna, máxime cuando a los efectos del artículo 217.3 Ley de Enjuiciamiento Civil a la demandada le correspondía la carga de la prueba de este extremo, y de igual modo, a los efectos del apartado 6 del citado precepto la facilidad probatoria la tenía la demandada.

Y pese a tales presupuestos, examinados los documentos de la contestación no se puede llegar a la conclusión de no haber efectuado contrato alguno la demandada Mercavisión Digital desde el 15 de septiembre de 2004, por cuanto el documento 16 de la contestación (folios 232 a 234), se trata del pago a la Seguridad Social (TC1), correspondiente al mes de junio de 2004; y los contratos de trabajo del documento 17 de la contestación, celebrados entre el 23 de diciembre 2003 al 12 de mayo de 2004 (folios 235 y siguientes), se refieren a la etapa en que los actores permanecían en la entidad Mercavisión; y por las demandadas no se ha aportado documento alguno del que se derive que los trabajadores que trabajaban para la entidad Mercavisión al 15 de septiembre de 2004, fueron despedidos por falta de actividad en la empresa.

El documento 18 de la contestación no afecta a los efectos de determinar la captación ilegal de clientela, por cuanto se refieren a nóminas entre noviembre de 2003 a mayo de 2004 del Sr. Ezequias (folios 245 a 253).

Por último, el documento 19 de la contestación (folio 254) se refiere a la declaración trimestral del Impuesto Sobre el Valor Añadido correspondiente al segundo trimestre de 2004 presentada el 20 de julio de 2004; pero de tal documento nada se puede desprender, por cuanto no se aportan las declaraciones correspondientes a los trimestres posteriores, así el cuarto trimestre de 2004, a fin de poder comprobar la ausencia de actividad por Mercavisión Digital, a partir de la fecha en la que los actores dejaron de pertenecer a la misma, con base al acuerdo de compraventa de participaciones sociales.

En conclusión, la pérdida de clientela, y la falta de actividad de Mercavisión, por la captación de la clientela por la nueva sociedad constituida por los actores, debió de haberse acreditado por los demandados, y no sólo por las manifestaciones de D. Franco , o por las manifestaciones vagas e imprecisas del testigo, sino con base a los documentos contables que deben obrar en poder de los demandados.

Siempre y cuando, como se deriva de la jurisprudencia citada por la STS 3 de julio de 2008 , cuando se aprecia un acto de competencia desleal a los efectos del artículo 5 LCD , se ha de acreditar la pérdida de clientela, por la captación ilícita de quienes fueron socios o trabajadores de la sociedad. Y tal pérdida de clientela no se acredita, con base a las pruebas que venimos examinando.

A su vez, por cuanto, como se deriva del artículo 18 de la Ley 3/1991 de Competencia Desleal , las acciones que en el supuesto de la presente apelación corresponderían a las demandadas, serían las de resarcimiento de daños y perjuicios, o en su caso, de enriquecimiento injusto, apartados 5º y 6º del citado precepto; sin embargo, en la contestación no se ejercita acción alguna de indemnización, ni tan siquiera por la vía de compensación a los efectos del artículo 408 Ley de Enjuiciamiento Civil , que pudiera liberar a las demandadas de su obligación de pagar las cantidades pendientes, respecto de la compraventa de participaciones sociales.

Y en todo caso, como se reitera por la jurisprudencia, los daños y perjuicios, derivados de un acto de competencia desleal han de ser acreditados (STS 11 de julio 2006, recurso 4215/1999 ).

SEXTO: De conformidad con lo establecido en los anteriores fundamentos, procede estimar el recurso de apelación, por cuanto respecto de la obligación de pago de la totalidad del precio pactado en la escritura de compraventa, cuya obligación recae sobre el comprador, a los efectos del artículo 1500 Código Civil , no se aprecia un incumplimiento esencial por parte de los vendedores, respecto de los acuerdos adoptados en la Junta Universal de 15 de septiembre de 2004, lo que corrobora la actuación posterior de D. Franco , y sin que pueda apreciarse un acto de competencia desleal por los vendedores, que pueda eximir del pago del precio. Y por último, sin que el hecho de haber abonado Mercavisión la factura de Vodafone, posterior al cambio de titularidad de las líneas telefónicas, o el pago de la Seguridad Social del régimen de autónomos, respecto del Sr. Ezequias , pueda implicar la exención del pago, por cuanto ni tal siquiera se solicita en la contestación la deducción de tales pagos por vía de compensación.

En consecuencia, procede estimar la apelación, y por lo tanto, revocar la sentencia objeto de apelación en todos sus extremos, y en consecuencia, estimar la demanda, condenando a las demandadas al pago de la cantidad de 10.250,27 euros (importe de los pagarés impagados y gastos de devolución), desglosadas en 5100 euros a favor de D. Ezequias y 5150,27 euros a favor de D. Dimas , más intereses legales desde el vencimiento de los respectivos pagarés, de conformidad a lo establecido en el artículo 1501.3º Código Civil con relación a los artículos 1100, 1101 y 1108 del mismo texto legal.

SÉPTIMO: En cuanto a las costas, con relación a las de primera instancia, de conformidad al criterio de vencimiento del 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponerlas a los demandados, y en cuanto a las costas de la apelación, al estimarse el recurso de conformidad al artículo 398.2 Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer declaración sobre las costas de esta alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Dimas Y D. Ezequias , representados por la Procuradora Da. ANA LÁZARO GOGORZA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 Madrid, de fecha 6 de octubre de 2006 , debemos REVOCAR la citada resolución en todos sus extremos, y en consecuencia ESTIMAR la demanda interpuesta por D. Dimas Y D. Ezequias , representados por la Procuradora Da. ANA LÁZARO GOGORZA, contra D. Franco Y MERCA VISIÓN DIGITAL S.L, representados por la Procuradora Da. BLANCA BERRIATÚA HORTA, condenando a las citadas demandadas a pagar a D. Dimas la cantidad de 5.150,27 euros más intereses legales desde el 30 de noviembre de 2004, y a D. Ezequias la cantidad de 5.100 euros, más intereses legales desde el 30 de octubre de 2004, con condena a las demandadas a las costas de primera instancia, y sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la presente alzada.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con copia certificada de la misma.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.