Sentencia Civil Nº 94/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 644/2009 de 25 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 644 ( 518 ) 09.

PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 486 / 08.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 12 DE ALICANTE.

SENTENCIA NÚM. 94/10

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a veinticinco de febrero del año dos mil diez.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por ALGAR MOTOR, SL, apelante por tanto en esta alzada, representada por la Procuradora D.ª MARÍA VICTORIA PÉREZ ROS, con la dirección del Letrado D. CARLOS PEÑARRUBIA VARO; siendo la parte apelada DIVISIONES VALENCIA, SL, representada por la Procuradora D.ª ITZIAR ZAMORA HERNÁIZ, con la dirección del Letrado D. SANTIAGO TORREGROSA CANCELLER.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del juzgado de Primera Instancia Núm. 12 de Alicante, se dictó sentencia, de fecha 2 de marzo del 2009, cuyo fallo es del tenor literal siguiente": Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sª Zamora Hernaiz en nombre y representaron de DIVISIONES VALENCIA SA contra LAGAR MOTOR SL DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA DEMANDADA A PAGAR A LA ACTORA, LA SUMA DE 31. 599,26 ? INTERESES LEGALES CONFORME AL FUNDAMENTE DE DERECHOS SEXTO DE LA PRESENTE Y COSTAS "

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte reseñada, y tras tenerlo por preparado , presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo , en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 10 / 2 / 2010, en que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación del presente proceso , en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

La Sentencia, apelada por la parte demandada, estima íntegramente la demanda dirigida contra ella, condenándola al pago de la parte del precio pendiente , por el suministro y colocación de materiales contratados, desatendiendo el alegato exculpatorio de aquélla, que giró alrededor de las deficiencias ejecutivas y de la cuantificación de su reparación.

No compartimos la valoración que, del material probatorio, se ha efectuado en la resolución recurrida.

En la contestación a la demanda se alegó, como se ha dicho, que hubo una deficiente ejecución de las obras y del suministro de material, describiendo, de modo harto escueto , cuáles eran los defectos advertidos, y anunciando la presentación de informe pericial con carácter previo a la Audiencia previa (art. 337 L.E.C. ); presentación que, efectivamente, se produjo y que fue admitido como medio probatorio en la audiencia previa.

La parte actora intentó la aportación de otro informe pericial en la Audiencia previa, no siendo admitido por el Juzgador mediante decisión, sin que, en esta segunda instancia, se haya solicitado por la parte apelada la práctica de medio probatorio alguno.

Por tanto, la prueba a valorar , en orden a la acreditación de las deficiencias denunciadas por la parte apelada, consiste en la testifical y la pericial ya referida.

No es elemento que pueda enturbiar la valoración del informe pericial que, tal y como se dice por el Magistrado de instancia, dicho informe haya tomado como punto de partida las manifestaciones de la parte demandada, en tanto , como quedó patente en el acto del juicio, la perito visitó personalmente las instalaciones, para comprobar la realidad de las deficiencias que existían. Téngase en cuenta, de otro lado, que la propia Resolución recurrida considera, en varios apartados, la deficiente ejecución de la obra, pero razona que, en definitiva , dicha obra se realizó a la vista, ciencia y paciencia de la parte demandada, que no puso objeción o formuló reclamación alguna. Desde luego, al entender de este Tribunal , esta argumentación no obsta para que la demandada, ante la reclamación de pago de la parte pendiente del precio, adopte una posición contraria al mismo, en atención a una defectuosa ejecución de la obra, que, obviamente, tampoco consintió.

Pues bien, la pericial es demoledora en cuanto a la existencia de los defectos ejecutivos. El informe pericial distingue entre deficiencias de la planta baja y de la entreplanta de oficinas. La perito relató la existencia de defectos en las mamparas divisorias instaladas , tanto en los acabados como en el montaje , así como desperfectos ocasionados durante dicho montaje. Todos esos defectos se repetían en distintas divisiones de ambas plantas. Se indicaban, también, en el informe las intervenciones precisas para solucionarlos, estimándose el presupuesto de reparación en 47.042,25 ?.

Acreditada, pues , la existencia de deficiencias ejecutivas, y siendo la cuantificación de la reparación superior, la pretensión de pago de la parte pendiente del precio no debe ser atendida.

Jurídicamente, la desestimación de la pretensión de la actora se encuentra, como ya se alegó en la contestación a la demanda, en la excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente (excepcio non rite adimpleti contractus), en cuya virtud, "cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa , el demandado puede rehusar su propia prestación hasta que la primera haya sido cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa, rectificando de modo pertinente los defectos que la prestación presentaba".

Como ya dijo la Sentencia del Tribunal Supremo 19 de noviembre de 1994, con relación al arrendamiento de obra, "el dueño o comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame , tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no le pone la obra a su disposición (exceptio non adimpleti contractus), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega (exceptio non rite adimpleti contractus)".

En el orden probatorio , corresponde al demandado la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en tanto con el alegato se introducen en el debate procesal nuevos hechos, obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por aquél. Ya hemos dicho que, según criterio de este Tribunal, se ha logrado prueba suficiente de la existencia de las deficiencias.

Se ha dicho ya que la exceptio non rite adimpleti contractus es tan sólo procedente cuando la parte de la prestación omitida o los defectos que la realizada presenta son de tal entidad que frustran las legítimas expectativas de su destinatario o la finalidad económica del contrato; pero que cuando las insuficiencias o deficiencias de la prestación son de escasa significación e importancia y no impiden la satisfacción del interés del acreedor , la buena fe contractual hace rechazable aquella excepción. La reciprocidad que ha de presidir el desarrollo funcional de las obligaciones bilaterales y la equidad que debe inspirar la aplicación de las normas (Art. 3, ap. 2, del Código Civil ) han conducido a la jurisprudencia a la adopción de soluciones correctoras encaminadas a restablecer el equilibrio de las prestaciones, que, en términos generales, pasan por la reducción parcial de la prestación reclamada en medida equivalente o proporcional a la parte que al demandante resta por cumplir de la suya y a la importancia económica de las deficiencias constatadas en ella. Más en concreto, la Sentencia de 17 de abril de 1976 , estima justificada la reducción del precio de la obra reclamado por el contratista en la cantidad suficiente para resarcir al comitente demandado de las imperfecciones que aquella presentaba.

En el caso que nos ocupa, y como se ha anticipado, la cuantía en que se presupuesta la reparación de las deficiencias excede de la cantidad pendiente de pago, razón por la que, como hemos apuntado, no puede ser estimada la pretensión de la demandante.

SEGUNDO.-

Un segundo concepto que fue objeto de reclamación en la demanda fue el pago de una factura, de 16 de julio del 2007, por importe levemente Superior a dos mil novecientos euros , emitida por suministro e instalación de ciertos módulos.

La demandada ha negado siempre que hubiera efectuado ese encargo, posterior en el tiempo a la entrega de materiales y ejecución de obra a que se ha hecho referencia en el anterior fundamento.

La sentencia estimó la pretensión, considerando probado, por medio de las testificales, que el material a que se refiere la factura fue servido directamente por el proveedor, pero instalado por trabajadores de la parte demandante. Añade el magistrado que debería haber sido la parte demandada , por medio del informe pericial , la que debería haber articulado prueba en el sentido de hacerse constar en aquél que esa obra reflejada en la factura no se había ejecutado.

No compartimos estos razonamientos. Si la parte demandada niega la recepción, y posterior instalación, de los elementos que se reflejan en la factura, la prueba de tales hechos ha de corresponder a la parte demandante, y, desde este punto de partida, la testifical practicada (trabajadores de la demandante) se nos antoja insuficiente a tal fin, máxime cuando el otro albarán de los dos presentados junto a la demanda se encuentra firmado, y el que nos ocupa , no. Si, tal y como se dijo en el acto del juicio , el albarán firmado lo debería tener el proveedor, porque fue él el que entregó directamente el material, fácil hubiera sido reclamárselo para acreditar en el proceso que la entrega tuvo lugar. Téngase en cuenta, además, que esta segunda entrega de material que se alega tuvo lugar meses después de la conclusión de la defectuosa obra ejecutada, lo que acentúa la duda de que, a pesar del descontento con la contratista, se encargara ejecución de nuevos trabajos.

En definitiva, no estimamos tampoco debidamente probada la entrega del material y la ejecución de obra , reflejados en la factura reseñada, por lo que también se estimará el recurso de apelación en lo concerniente a este motivo impugnatorio.

TERCERO.-

En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. En cuanto a las costas de la primera instancia, de conformidad con el art. 394.1, habrán de imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que este tribunal aprecie la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español , en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de ALGAR MOTOR, SL contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia n.º 12 de Alicante, de fecha 2 de marzo del 2009, en los autos de juicio ordinario n.º 486 / 08, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de dictar otra que, desestimando la demanda interpuesta en su contra por DIVISIONES VALENCIA, SL , la absuelve de las pretensiones deducidas contra ella, imponiendo a la parte demandante las costas de la primera instancia y sin hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre las mismas.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán , estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.