Sentencia Civil Nº 94/2010, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 98/2010 de 15 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00094/2010

S E N T E N C I A Núm. 94/10

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000098 /2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

En BADAJOZ, a quince de Marzo de dos mil diez.

La Sección 002 de la Ilma. Audiencia Provincial de BADAJOZ, ha visto en grado de apelación, los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000593 /2009 del JDO. DE 1A INSTANCIA N. 4 de BADAJOZ seguido entre partes, de una como apelante Elisabeth , representado por el/la Procurador/a Sr/a TARRAT VIOLA y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. BERNABE SIMON, y de otra, como apelado Iván , representado por el/la Procurador/a Sr/a. MATEOS CABALLERO y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. DEL PINO ROBLES, Y MINISTERIO FISCAL y siendo ponente el Iltmo. Sr. D CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO.

Antecedentes

Primero-. Se alza el apelante interesando la revocación de la Sentencia de 1ª Instancia de fecha 27-11-2009 , cuya parte dispositiva literalmente es como sigue:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. En nombre y representación de D. Iván frente a Dª. Elisabeth , y desestimando la reconvención formulada por ésta, debo decretar la disolución por divorcio del matrimonio de los mencionados, y ello, con todos los efectos legales inherentes, y con adopción de las siguientes medidas:

1.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor a la madre, con patria potestad compartida con el padre.

2.-Como régimen de visitas, comunicación y estancias a favor del progenitor no custodio, se estará de acuerdo entre este y el hijo menor.

3.- En concepto de pensión de alimentos a favor del hijo menor, se establece a cargo del padre la cantidad de 250?/mes abonará a la madre, por adelantado durante los primeros cinco días de cada mes, y que se actualizara a primeros de cada año conforme a las variaciones del IPC publicadas anualmente por el INE.

4.- Los gastos extraordinarios del hijo menor, se abonaran por mitad por ambos progenitores.

5.- Se atribuye el uso del domicilio familiar y ajuar domestico al hijo y a la madre en cuya compañía queda.

6.- Ambos cónyuges abonaran por mitad el préstamo hipotecario que grava el domicilio familiar y seguros anejos a tal préstamo, así como el préstamo personal.

7.- Se declara disuelta la sociedad legal de gananciales.

No procede hacer pronunciamiento en cuanto a las costas."

Alega como motivo de recurso que se ha errado en la valoración de la prueba.

Fundamentos

Primero-. Con el recurso de apelación se transfiere al órgano superior la plena jurisdicción para volver a conocer del asunto planteado en la primera instancia. Dispone la ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 456.1 , que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, tras nuevo examen de las actuaciones llevadas cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta ley, se practicase ante el tribunal de apelación". Según esta disposición legal, la revisión que implica el recurso de apelación permite al Tribunal de la alzada conocer todas las cuestiones planteadas en el pleito, salvo aquellas que expresamente hayan sido excluidas por la recurrente.

Segundo-. Conforme dispone el art. 465.4 de la LEC , la sentencia que se dicte en la alzada deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso, y en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461 , en su caso, sin que pueda perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de la estimación que se haga de la impugnación de la resolución formulada por el inicialmente apelado.

Conforme a tales disposiciones: a) El Tribunal no puede entrar a conocer sobre aquellos pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia que hayan sido consentidos por el litigante al que perjudican, que voluntariamente los ha excluido de la revisión en la alzada, debiendo por ello ser tenido por firmes y con autoridad de cosa juzgada (art. 408 LEC ). b) La sentencia dictada en la apelación no pueden agravar la situación que para el apelante resulta de la sentencia dictada en primera instancia; salvo que la parte contraria, adherida al recurso, lo hubiere solicitado expresamente, confirmando así el principio que prohíbe la reformatio in peius.

Tercero-. La facultad de instar NULIDAD DE ACTUACIONES para la corrección de los defectos formales producidos en la primera instancia queda reservada a la parte recurrente, pues la ley prohíbe al Tribunal que de oficio pueda decretarla, salvo en los casos en que apreciara su propia falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiere producido violencia o intimidación que afectare a este Tribunal (Art. 227 de la LEC )

Cuarto-. En el presente caso la recurrente pretende la revocación de la Sentencia impugnada y que se dicte otra en la que: se establezca la obligación de don Iván de abonar íntegramente la cuota del préstamo hipotecario, seguro hipoteca, préstamo personal y cuota de huérfanos de la guardia civil; y que, estimando se la demanda reconvencional, se establezca una pensión compensatoria de 300 ? en favor de la recurrente.

Sucintamente puede señalarse en la recurrente fundamenta su recurso en que la sentencia impugnada establece que la situación económica sobrevenida no es causa del matrimonio, lo es de la situación del mercado laboral. Por lo demás se limita a reproducir la exposición de los argumentos con los que se motiva la sentencia y opiniones jurisprudenciales interpretativas del artículo 97 del código civil .

Quinto-. La cuestión litigiosa se centra en determinar si hay alguna justificación por la que la recurrente deba verse eximida del pago de gastos inherentes a la permanencia de la comunidad de bienes subsiguiente a la disolución de la sociedad legal de gananciales. La recurrente sostiene que ello debe ser así porque la situación económica del apelado es mejor que la propia, pero con ello no desvirtuar los argumentos que justifican que los gastos comunes deba ser satisfechos por mitad por ambos comuneros. Ello es razón suficiente para que esta primera pretensión deba ser desestimada.

Sexto-. El segundo motivo de recurso tampoco puede ser acogido desde el momento en que en la sentencia se dan cumplidas razones -parte de las cuales, las menos significativas, se recogen en el recurso- como justificación de los motivos que imponen la desestimación de la pretensión deducida en la demanda reconvencional. Entre ellas son especialmente significativas las referidas a que, sin olvidar los 24 años de dedicación pasada a matrimonio, la edad de los dos hijos habidos en el mismo, la falta de actividad laboral previa al matrimonio, el desarrollo de actividad laboral durante la vida matrimonial a partir del año 2002. Pero también se tiene presente que mientras duró el matrimonio ha venido recibiendo cursos formativos de diversa índole y que las dolencias que la aquejan son coyunturales por tener su origen en la situación de crisis familiar y se encuentran en fase de remisión, además de no haberle impedido desarrollar su actividad laboral. Si a ello se unen que la dedicación futura a la familia será prácticamente inexistente a partir de que el hijo menor cumpla su mayoría de edad, concluye acertadamente que la sola carencia momentánea de ingresos por la demandada no le otorga sin más un derecho a recibir pensión compensatoria.

Estas valoraciones de la sentencia de instancia no son desvirtuadas eficazmente por la recurrente, que con sus argumentos no consigue poner de manifiesto que su situación actual es peor que la que mantenía constante matrimonio, máxime cuando, como señala la apelada, es ella quien se encuentra disfrutando del domicilio que fue familiar. Es en atención a ello por lo que se entiende que el recurso de apelación no puede prosperar, pues solo podría sostenerse validamente en atención a la existencia de un desequilibrio real en lo económico y lo social, que hoy por hoy no consigue acreditar suficiente.

Es por todo ello que la resolución impugnada deba ser confirmada por sus propios fundamentos.

Séptimo-. En materia de imposición de costas rige el principio del vencimiento objetivo, en aplicación de lo dispuesto en el art 398 en relación al 394 de la LEC. No obstante ello, la especial naturaleza de la cuestión debatida y la problemática fáctica que implica la valoración del concepto abstracto y muy subjetivo de lo que implique un empeoramiento en la situación anterior constando el matrimonio, justifican que no se haga expresa imposición de las mismas en el presente caso.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Elisabeth contra la Sentencia dictada en los autos nº 593/09 del juzgado de Primera Instancia nº 4 de Badajoz con fecha 27-11-2009, debemos confirmar la resolución impugnada, no haciendo imposición de las costas causadas en la alzada.

Con la notificación de esta resolución, las partes personadas quedan advertidas de que contra todos los Autos no definitivos pueden interponer recurso de Reposición ante el Tribunal que lo dictó (art 451 LEC ). Y, contra las Sentencias que pongan fin a la segunda instancia, de Casación, fundado en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso (art. 477.1 de la LEC ), y Extraordinario por Infracción Procesal, en los siguientes supuestos:

1º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2º Infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia.

3º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiera podido producir indefensión

4º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la constitución.( art 468 y 469 de la LEC .

Ello siempre que la infracción procesal o vulneración del artículo 24 de la constitución haya sido denunciadas en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se reproduzca en la segunda instancia, y, siendo subsanable el defecto o falta, siempre que, en la instancia o instancias oportunas, se hubiere pedido la subsanación de la violación del derecho fundamental,

Igualmente, quedan advertidas de que deberán constituir previamente un deposito de 50 euros para poder recurrir por Infracción Procesal, y 25 para recurrir en Reposición, salvo si la reposición fuese necesaria como previa a la Queja, mediante ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.