Sentencia Civil Nº 94/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 43/2010 de 25 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00094/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000043 /2010

S E N T E N C I A Nº 94

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. CARLOS GOMEZ MARTINEZ

MAGISTRADOS:

Dª Mª ROSA RIGO ROSSELLO

D. GUILLERMO ROSSELLO LLANERAS

En PALMA DE MALLORCA, a veinticinco de Febrero de dos mil diez.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ORDINARIO, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Palma, bajo el número 1258/2006, Rollo de Sala numero 43/2010, entre partes, de una como actora apelante D. Juan Alberto y Dª María Luisa , representados por el Procurador SR. Arbona Casasnovas y asistidos del Letrado Sr. Coca Payeras; de otra, como demandada apelada D. Darío y Dª Felicisima , representada por la Procuradora Sra. Maribel Juan Danus y asistida del Letrado Sr. Fernández Pineada.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. PRESIDENTE DON CARLOS GOMEZ MARTINEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado/a Juez del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Palma, se dictó sentencia en fecha 7 Septiembre 2009 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Estimar parcialmente la demanda formulada pro D. Juan Alberto y Dña. María Luisa contra D. Darío y Dña. Felicisima , declarando que los demandados vienen obligados al saneamiento por vicios ocultos existentes en la vivienda sita en la Calle DIRECCION000 nº NUM000 de Bunyola en virtud de contrato de compraventa de 15 de marzo de 2006, y en consecuencia, a rebajar una cantidad proporcional del precio satisfecho por los actores, por lo que se condena a los Sres. Darío y Felicisima a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a pagar a los demandantes la suma total de 39.287,62 euros.- Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas.".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de ambas partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el día de hoy.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Se ejercita en el presente proceso acción de saneamiento por vicios ocultos de los artículos 1484 y concordantes del Código Civil , en relación con la compraventa de la vivienda sita en la calle DIRECCION000 número NUM000 de Bunyola, mediante la cual los actores solicitan una rebaja correlativa del precio.

A esta pretensión se opusieron los vendedores aduciendo que la casa vendida tenía una antigüedad superior a los 100 años siendo los compradores plenamente conscientes de tal hecho, y que con posterioridad a la venta los adquirentes realizaron en la vivienda importantes obras de reforma que pueden hallarse en el origen de los vicios que ahora se denuncian.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda y considera como vicios ocultos la falta de estanqueidad de las cubiertas y el defectuoso funcionamiento de la chimenea, vicios que valora en 39.287 €, cantidad en la que cifra la rebaja del precio pretendida.

Dicha sentencia constituye el objeto de la presente alzada al haber sido recurrida por ambas partes litigantes.

El letrado de los actores, en su escrito de interposición del recurso articula, en síntesis, los siguientes motivos de apelación:

a) En la sentencia se afirma que el perito judicial no valoró el defecto en el tubo extractor de la campana como vicio por no haberlo solicitado la demandante. Pues bien, el letrado de dicha parte sostiene que si no se solicitó que el dictamen se extendiese a tal extremo, ello fue debido a que nos hallamos ante un supuesto paradigmático de vicio oculto. En cualquier caso, el dictamen acompañado con la demanda como documento número 12 sí hace referencia a dicho vicio, sobre el que la demandada no ha articulado prueba alguna, y sin que, por lo demás, la jueza de primera instancia haya aplicado, respecto a este concreto punto, el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la valorar las consecuencias de la incomparecencia de la codemandada Sra. Felicisima .

b) En contra de lo señalado en la sentencia, las humedades en paredes y de condensación sí afectan a la habitabilidad del edificio. Así, las humedades procedentes del exterior aparecen en los muros laterales de la planta baja debido a que se trata de una dependencia que se hallaba destinada inicialmente a usos agrícolas y ganaderos, pero para su utilización como vivienda resulta insalubre según señalaron los peritos Sr. Pablo Jesús y Sr. Ceferino . Por su parte, las humedades por condensación provienen de la defectuosa ventilación de la vivienda producida como consecuencia de haberse suprimido el patio posterior, concluyendo el perito judicial que la vivienda actual no es habitable y no cumple con las normas de habitabilidad.

c) La sentencia niega que las humedades existentes en planta baja puedan considerarse vicios ocultos porque las reformas efectuadas por los actores hacen surgir la duda sobre el origen de tales defectos. Pues bien, el apelante entiende que la sentencia no puede fundar en esa duda la desestimación de la demanda. Según la apelante, habría quedado acreditado que los vendedores lo que hicieron es levantar un tabique sin cemento hidrófugo, tapando las humedades y, en definitiva, retrasando su aparición en la superficie visible de las paredes, y lo único que hicieron los compradores es retirar dicho tabique y descubrir los muros originales. Tampoco en este extremo la juzgadora de instancia hizo aplicación del artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a la vista de la incomparecencia de la demandada Sra. Felicisima para ser interrogada.

d) La sentencia de primera instancia parte de que las humedades no podían constituir un vicio oculto porque se podía advertir fácilmente que el inmueble se había construido aprovechando el desnivel, por lo que las dependencias de la planta baja eran parcialmente subterráneas. Sin embargo, el perito Sr. Pablo Jesús manifestó en juicio que para un profano es difícil percatarse de la situación de la casa; por otro lado, según el recurrente, ha quedado acreditado que las humedades no se hallaban a la vista que es, conforme a la literalidad del artículo 1484 del Código Civil , el dato objetivo que exime de responsabilidad al vendedor.

e) La sentencia niega que constituya un vicio oculto que la cocina, el comedor y el aseo anexo no cumplan los requisitos normativas de habitabilidad por tratarse de un vicio manifiesto. Pero, para la parte, la infracción normativa no puede, por ser una cuestión de carácter técnico, apreciarse a simple vista.

f) Ha quedado acreditado por la pericial judicial que la instalación eléctrica era escasa (informe de 9 de julio de 2007) y que no cumplía la normativa vigente (informe de 10 de marzo de 2009).

g) Del mismo modo, en su informe de 9 de julio de 2007 el perito judicial señala que la instalación de fontanería está mal hecha y que ha cambiarse toda.

h) En el burofoax remitido por los vendedores a los compradores el 10 de octubre de 2006 se hace constar lo siguiente: "parece ser que la vivienda que habéis adquirido no satisface vuestras expectativas, cuestión que si ocurría nos ocurría (sic) a nosotros, motivo por el cual incluso estaríamos dispuestos a resolver la operación", lo que la parte actora apelante interpreta como un acto de reconocimiento de la existencia de vicios ocultos.

i) En el contrato se pactó una cláusula, la séptima , del siguiente tenor: "La venta se efectuará como cuerpo cierto y en el estado que el comprador declara conocer haciéndole saber el vendedor que hace 3 años se reformaron suelos, techos, tuberías e instalaciones eléctricas para su perfecto uso como vivienda, al igual que se le hace saber que dicha vivienda tiene una antigüedad de más de 100 años y carece de vicios ocultos que en caso de aparecer serán por antigüedad o desgaste no incluyéndose en este desgaste las reformas que se han mencionado en este punto". Según la sentencia, la cláusula debe ser interpretada en el sentido de que los vendedores únicamente responderían de las deficiencias relativas a la reforma que hicieron. Pues bien, para la apelante, tanto la carencia de vicios ocultos como su eventual imputación a la antigüedad de la casa son manifestaciones de la parte vendedora que solo obligan a quien las emitió, a quienes también obliga su afirmación de que el inmueble se vende en perfecto estado para su uso como vivienda, no estipulándose, en cualquier caso, la excepción de responsabilidad por vicios ocultos.

j) La sentencia afirma que la vivienda de autos se vendió por un precio inferior al de mercado con base en una muestra no significativa y heterogénea.

h) El perito judicial fijó la suma de 220.000 € como rebaja del artículo 1486 del Código Civil. La jueza de primera instancia la rechaza porque el perito judicial afirma que para una valoración de las reparaciones se precisaría un proyecto concreto del que se carece. Pero para la apelante dicha argumentación debe ser rechazada porque lo cierto es que el perito judicial sí fijo una cantidad como cálculo aproximado y en el acto del juicio aseveró que el importe de las reparaciones no bajaría de dicha cifra. Según los demandantes recurrentes, la circunstancia de que no haya valoraciones concretas no impide tomar la cifra que señala el perito como mínimo. Añaden estos apelantes que dicha cifra respeta el equilibrio de las prestaciones, último fin de la acción "quanti minoris" ya que los vendedores pagaron 150.000 € por la vivienda de autos, que sumados a los 220.000 € de las reparaciones arrojaría una cifra de 370.000 €, muy cercana al precio pagado por los demandantes (360.000 €).

i) Procede condenar a los demandados al pago de las costas dado que en la demanda no se fijó cantidad determinada como importe de la condena, sino la que resultara acreditada, por lo que la sentencia es estimatoria del pedimento principal.

Por su parte los demandados basan su recurso en los siguientes motivos:

a) La sentencia valora las reparaciones a realizar en la vivienda de autos con base en un presupuesto que se acompaña con la demanda y que no ha sido peritado, habiendo sido traído al proceso después de la celebración de la audiencia previa, lo que le ha provocado indefensión.

b) La sentencia es incongruente puesto que en el suplico del escrito instaurador de la litis se solicita el abono de una cantidad a determinar según peritaje a practicar en la tramitación del expediente, o, en su defecto, según facturas de reparación que fuesen apareciendo, por lo que la condena no puede tener por objeto las cantidades establecidas en un presupuesto extemporáneamente traído al proceso.

c) Subsidiariamente, la sentencia incurre en un error de cálculo ya que sumadas las dos cantidades (por reparación de cubiertas y de chimeneas), aplicado el IVA e incrementado todo ello con el 15% de Beneficio Industrial se llega a un total de 38.580,74 €, no de 39.287,62 €, como se establece en la resolución de primera instancia.

TERCERO.- Recurso de los actores

El recurso interpuesto por los actores debe ser desestimado, por las siguientes razones:

a) Este tribunal comparte el parecer de los actores de que las deficiencias en la campana de extracción constituye un vicio oculto dado que, como ha quedado acreditado mediante las dos periciales obrantes en autos, el tubo extractor desemboca en el interior de un falso techo. Se trata de un vicio que permanece velado a la vista y que, además, afecta de modo significativo a la habitabilidad de la vivienda. Este vicio sí aparece relacionado en el dictamen acompañado con la demanda como documento número 12 y, por tanto, debe entenderse que nos hallamos ante un hecho debidamente introducido en el proceso como uno de los elementos fácticos en los que la actora basa su pretensión. Ahora bien, el importe de la reparación del vicio solo puede determinarse acudiendo al mismo documento utilizado a tales efectos por la juez "a quo", es decir, al presupuesto de "Construcciones Son Ametler" ya que la otra valoración de este concreto vicio obrante en autos es la del perito judicial que es global, sin distinción de cada uno de los defectos. Sin embargo, examinado dicho presupuesto (folio 258) resulta que el tribunal no puede individualizar en él partida alguna referente a la campana extractora. Su reparación tampoco se valora en el dictamen Don. Pablo Jesús acompañado con la demanda. El tribunal se encuentra, en consecuencia, ante una falta de prueba del valor de esta reparación, una de aquellas en la que los actores fundan su petición de rebaja del precio de la compraventa. Se trata, pues, de un hecho constitutivo de su pretensión, por lo que deberán ser ellos quienes pechen con las consecuencias adversas de esta falta de probanza (artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

b) Este tribunal comparte igualmente la tesis de los actores apelantes de que las humedades en la planta baja sí merecen la calificación de vicios por cuanto afectan a la habitabilidad del edificio. Ahora bien, respecto de estos defectos deben hacerse las siguientes precisiones:

i) Quizás sea cierto que, como sostiene el apelante, en el momento de celebrarse la compraventa, las humedades se hallaban tapadas por los tabiques que habían construido los demandados a tal fin, aunque dicha circunstancia no puede tenerse como segura al haber quedado probado que los demandantes han hecho obras tendentes, precisamente, a retirar los mencionados tabiques. Pero lo que sí estaba a la vista o era "manifiesto" según señala el artículo 1484 del Código Civil , es la configuración de la vivienda de autos ubicada en un desnivel de cinco metros, lo que supone que los muros, según el perito de la actora, actúan de contención de tierras. El propio peritaje de la actora viene a sostener que en tales condiciones las humedades son normales y que ello no tenía trascendencia cuando la dependencia se destinaba a usos agrícolas o ganaderos y, en cambio, sí la tiene cuando se destina a vivienda. Por su parte, el perito judicial señala que "casi toda la vivienda se halla enterrada" (folio 293). Quizás las humedades no estaban a la vista, tapadas por unos tabiques, pero lo que sí era manifiesto era la etiología de las humedades, es decir, que la propia estructura de la casa dejaba ver, incluso a ojos no expertos, que con muros de cinco metros de contención de tierras construidos hace más de cien años (dato éste que se recogía explícitamente en el contrato) era más que probable que se produjesen humedades.

ii) Es un hecho admitido que los compradores han realizado obras en la vivienda. La jueza de primera instancia señala en el fundamento jurídico segundo de su resolución que los compradores acometieron obras en los muros que hubieran podio haber influido en la aparición de humedades, lo que constituye para ella un argumento de refuerzo para rechazar que la rebaja de precio pretendida deba alcanzar a la reparación de tales humedades. La Sala comparte dicho parecer pues no le basta a la actora en la acción de saneamiento acreditar los daños sino, también, que éstos existían en el momento de la entrega. Si el propio comprador ha realizado obras, la existencia de los vicios en el momento de consumarse el contrato puede quedar indeterminada. A los vendedores demandados correspondía acreditar la realización de obras por parte de los actores que podían afectar a los vicios denunciados puesto que se trata de una circunstancia potencialmente impeditiva de la pretensión actora (artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). A los actores incumbía demostrar que los defectos existían ya cuando compraron la vivienda, por tratarse de un hecho constitutivo de su pretensión (artículo 217.2 de la ley procesal civil) y, cuando se ha acreditado que ellos mismos realizaron obras, la carga de la prueba incluye la demostración de que tales obras no influyeron en la causación de los defectos.

c) El artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "si la parte citada para el interrogatorio no comparece al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial, además de imponerle la multa a que se refiere el apartado cuarto del artículo 292 de la presente Ley ". La utilización en el precepto del verbo "podrá" evidencia que no estamos ante una norma imperativa sino que en ella se confiere al juez una facultad que éste puede utilizar o no. En el caso de autos, el resultado del interrogatorio del codemandado don Darío demuestra que no era prudente tener a la codemandada no comparecida doña Felicisima por confesa puesto que ello hubiera chocado frontalmente con lo manifestado por el codemandado que sí compareció, por lo que hubiese sido imposible obtener conclusiones probatorias ciertas por la vía de la "ficta confessio".

d) Es cierto que en el dictamen acompañado con la demanda ya se indica que la cocina, el comedor y el aseo anexo a la cocina no cumplen los requisitos de habitabilidad por no adecuarse a las normas técnicas. La juez de primera instancia señala que se trataba de un defecto a la vista, pero la apelante sostiene que la falta de cumplimiento de la normativa técnica no está a la vista. La falta de habitabilidad se debe a que la superficie de iluminación es insuficiente (comedor) o inexistente (cocina) y a que las dependencias no cumplen las condiciones de separación. Se trata de características que están, todas ellas a la vista, y ello es lo que excluye que sus insuficiencias, sean por incumplimiento normativo o no, queden excluidas del concepto de vicio oculto.

e) Con respecto a la instalación eléctrica y de fontanería, ocurre que el dictamen al que se remite la demanda para la enumeración de los vicios, esto es, el confeccionado por don Pablo Jesús , no contiene referencia alguna a las mismas, por lo que aún admitiendo la tesis de los actores de que se trata de vicios ocultos, el principio de congruencia impide condenar a los demandados a abonar su reparación. Ha de tenerse en cuenta, por lo demás, que la parte actora no ha presentado ni presupuesto ni prueba pericial alguna en la que el arreglo de estos vicios sea objeto de cuantificación. En consecuencia, no procederá incluir el importe de las reparaciones de la instalación eléctrica y de fontanería en la cuantía de la condena.

f) Al folio 100 de las actuaciones obra burofax dirigido por los vendedores a los compradores en el que se incluyó una frase del siguiente tenor: "Parece ser que la vivienda que habéis adquirido no satisface vuestras expectativas, cuestión que sí ocurría nos ocurría a nosotros, motivo por el cual incluso estaríamos dispuestos a resolver la operación, en vías de evitar posibles problemas entre nosotros". La parte actora apelante interpreta estas palabras en el sentido de que los vendedores reconocían la existencia de todos los vicios a los que se refiere en su demanda. Más bien parece, sin embargo, que lo que indicaban los vendedores es que, aunque no creían que existiesen tales defectos, estaban dispuestos a resolver el contrato en aras a evitar problemas. En cualquier caso, tal comunicación solo podía referirse a los defectos a los que se había aludido en las anteriores comunicaciones entre las partes, esto es, goteras en el piso superior y humedades en el falso techo de la cocina (folio 62).

g) La cláusula séptima del contrato distingue entre dos tipos de elementos de la casa: los que fueron objeto de reforma reciente realizada tres años antes de la firma del contrato, suelos, techos, tuberías e instalación eléctrica, y el resto. Respecto de los primeros los vendedores hacen saber a los compradores que las obras se llevaron a cabo para el perfecto uso de la casa como vivienda. Respecto de los segundos lo que se indica a los compradores, y estos asumen como modulador de las obligaciones nacidas del contrato, es que tienen una antigüedad de más de 100 años. Es cierto que, tal como sostiene el letrado de los actores apelantes, la obligación de saneamiento abarca ambos, pero con alcance distinto, pues de lo pactado por las partes se infiere que solo responden los vendedores de "su perfecto uso como vivienda" respecto de los elementos reformados. En cuanto al resto ha de tenerse en cuenta su antigüedad superior a los cien años, lo que implica que no puede exigirse a los vendedores que la entrega se verifique como si lo adquirido hubiera sido una vivienda nueva.

h) El argumento de que la vivienda se vendió a precio inferior al de mercado es utilizado por la juez de primera instancia en el fundamento jurídico cuarto de su sentencia como razonamiento de refuerzo de su tesis de que la vivienda se transmitió teniendo las partes en cuenta su antigüedad y su estado. Pero, con independencia de que los precios de muestra tenidos en cuenta sean adecuados o no, lo cierto es que ha quedado probado, especialmente por lo estipulado por las partes en la cláusula séptima del contrato, que la antigüedad y estado de la vivienda sí fueron tomados en cuenta en el momento de perfeccionarse la compraventa.

j) Esta Sala entiende que la cantidad de 220.000 € establecida por el perito judicial don Ceferino como precio de las reparaciones que precisa la vivienda de autos no puede ser considerada como tal por los motivos que la propia juzgadora indica, esto es, que el propio perito advierte que la señala de modo aproximado y que, en realidad, precisaría de un proyecto. Además, el dictamen parece contemplar la construcción de una casa adaptada al actual código técnico de la construcción, lo que se contradice con el hecho constatado en autos de que las partes eran bien conscientes de que el objeto de la compraventa era una casa de más de cien años de antigüedad, aunque reformada.

k) La parte apelante sostiene que en una acción "quanti minoris" la rebaja del precio no tiene por qué coincidir con el valor de las reparaciones. Pero lo cierto es que no se observa de qué otro modo pueda establecerse en el caso de autos la minusvaloración de la casa. El propio perito fija la cifra de 220.000 € de rebaja del precio con base en un cálculo aproximado del valor de las reparaciones, no con base en un parámetro distinto; y además, la cantidad se fija de un modo general que no permite restar de dicha suma las reparaciones de defectos que no se consideran vicios ocultos.

l) La formulación del petitum de la demanda no se ajusta a las previsiones del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que exige que, cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad, ha de fijarse exactamente su importe. Se trata de una irregularidad procesal que no ha sido denunciada por la parte adversa y que, por tanto, carece de efectos en el presente estadio del proceso. Pero se trae a colación porque una de las finalidades pretendidas por dicho precepto es la de evitar peticiones que, por su indeterminación, harían imposible una estimación parcial de la demanda, con la importante repercusión que ello puede tener en materia de costas y con la consiguiente indefensión para la parte adversa.

Lo cierto es que en el presente proceso, y así lo ha reiterado la parte actora en su recurso, se hubiera podido llegar a fijar una rebaja del precio en 220.000 €, cantidad señalada por el perito judicial y que la propia parte actora postula en su recurso; y la suma a la que se contrae finalmente la condena es muy inferior.

Finalmente, no puede sostenerse que la sentencia de primera instancia es estimatoria de la demanda pues en tal caso no existiría gravamen para la demandante que confiriese a ésta interés jurídicamente relevante para el eficaz planteamiento del presente recurso ordinario (artículos 448.1 y 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por todo ello procede mantener, también, el pronunciamiento en costas de la sentencia de primera instancia.

CUARTO.- Recurso de los demandados

El recurso de los demandados no puede prosperar, por las siguientes razones:

a) Ante la imposibilidad, a la que anteriormente se ha aludido, de tomar en consideración el peritaje de don Ceferino para determinar el precio de las obras de reparación, la jueza de primera instancia acude al presupuesto de "Construcciones Son Ametler SL". Dicho presupuesto fue aportado después de la audiencia previa, es cierto, pero en cumplimiento de lo que en dicho acto se había acordado, sin que por parte de la adversa se manifestase inconveniente alguno (su escrito de 27 de abril de 2007 se refiere a otra documentación aportada por los demandantes un día antes que el presupuesto).

Por otro lado, la jueza de primera instancia, en razonamiento que este tribunal hace suyo, entiende que el precio que se hace constar en dicho documento es coincidente con el que figura en el dictamen de don Pablo Jesús , acompañado con la demanda, lo que le lleva a la conclusión de que los precios consignados en el presupuesto de "Construcciones Son Ametler" se adecuan a los del mercado.

En consecuencia, aceptado por las partes que del presupuesto resulta que el precio de reparación de la cubierta y la chimenea es el que establece la juez "a quo", sin más discrepancia entre que la relativa a la aplicación del IVA y del Beneficio Industrial, a la que más adelante se aludirá, este tribunal considera suficientemente probado el valor de las reparaciones.

b) En la demanda se solicita una rebaja del precio satisfecho por los demandantes que, como mínimo "deberá corresponder al importe de las facturas de reparación de la vivienda, cuando éstas se lleven a cabo .... que se determinará antes de que recaiga sentencia, o a lo que determine el contenido de ésta en el supuesto de que la reparación no se realizara con anterioridad al pronunciamiento judicial". Rectamente entendido, el petitum supone que la cantidad a la que ascienda la condena será la que resulte del propio juicio. Ya se ha aludido antes a la irregularidad procesal de esta manera de formular el petitum, pero lo que no puede sostenerse es que la sentencia, en la que se fija la cantidad a abonar a los actores tomando en consideración el resultado de la actividad probatoria realizada en autos (documental puesta en relación con la pericial) sea incongruente con la petición contenida en el escrito iniciador del proceso.

c) Asiste razón al apelante cuando sostiene que en la fijación de la condena dineraria se ha incurrido en error material puesto que siendo el importe de la reparación 29.451 € (importe del presupuesto del que se deduce los 10.710 € correspondientes a la reparación de las humedades en planta baja) el IVA del 16% es de 4.712,14 € y el Beneficio Industrial del 15% de 4.417, 60 €, lo que arroja un total de 38.580,74 €, no de 39.287,62 € que se fijan en la demanda. Ahora bien, tratándose de un mero error material o de cálculo, su concurrencia no justifica la interposición del recurso de apelación dado que hubiese podido salvarse a través del recurso de aclaración establecido con tal fin en el artículo 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . De ello se infiere que la rectificación que se hace de la parte dispositiva de la sentencia no supone acogimiento del recurso devolutivo interpuesto por los demandados.

QUINTO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, procederá condenar a cada una de las partes recurrentes al pago de las costas causadas en esta alzada por su recurso.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales don Francisco Arbona Casasnovas en nombre y representación de don Juan Alberto y de doña María Luisa contra la sentencia dictada el día 7 de septiembre de 2009 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Palma de Mallorca en el juicio ordinario del que el presente rollo dimana.

Se desestima el recurso interpuesto contra la misma resolución por la procuradora de los tribunales doña Maribel Juan Danús, en nombre y representación de don Darío y doña Felicisima .

En consecuencia, se confirma dicha resolución excepto en la cuantía de la condena que se fija en 38.580,74 €, con expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.