Sentencia Civil Nº 94/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 568/2009 de 15 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00094/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000568 /2009

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS

Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 94/2010

En PALMA DE MALLORCA, a 15 de marzo de 2010.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de Modificación de Medidas nº 1063/2008, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Palma, a los que ha correspondido el rollo nº 568/2009, en los que aparece como parte actora-apelante a D. Celso , representado por la Procuradora Sra. Magdalena Cuart Janer y defendido por la Letrada Dª Auxiliadora Gómez Martín, y como demandada-apelante a Dª Custodia , representada por la Procuradora Sra. Nancy Ruys Van Noolen y defendida de la Letrada Dª Salomé Zanoguera; siendo parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento de la presente, se dictó sentencia de fecha 5 de Junio de 2009 cuyo fallo literalmente dice: Que desestimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sra. Cuart Janer, en nombre y representación de D. Celso contra Dña. Custodia , y con desestimación igualmente parcial de la demanda reconvencional formulada por el Procurador de los Tribunales Sra. Ruys Van Noolen, en nombre y representación de la mencionada Dña. Custodia en solicitud de modificación de los pronunciamientos complementarios segundo y tercero de la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2004 que regulaba el régimen de custodia, visitas y pensión alimenticia del menor Héctor debo modificar y modifico el tenor de primero de los pronunciamientos referidos con anterioridad -el segundo de la sentencia- en el sentido que a continuación se dispone, quedando inalterado por el contrario el pronunciamiento tercero de la indicada resolución:

2. Que D. Celso en su condición de padre del menor Héctor tiene el derecho de visitar al hijo y tenerlo en su compañía el cual se ejercerá en la forma que libremente convengan los interesados, padre e hijo, y sin sujeción ya por consiguiente a una horas o días preestablecidos.

Cada parte satisfará las costas causadas a su instancia en este expediente siendo las comunes satisfechas por mitad de iguales partes.

Y auto aclaratorio de la sentencia de fecha 16 de junio de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

Aclarar la sentencia dictada por este Tribunal en fecha en el sentido expuesto en el fundamento jurídico de la presente resolución.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte actora y demandada recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, seguido éste por sus trámites, y sin que ninguna de las partes interesare el recibimiento del pleito a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo.

TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia.

PRIMERO.- La representación procesal del actor se alzó contra la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional, cuyo Fallo ha sido transcrito en el primer antecedente de hecho de la presente resolución, combatiendo el único extremo de la misma en el que se desestimó la pretensión formulada en la demanda de que se rebajara la cuantía de la pensión alimenticia establecida en su día a favor del hijo de los litigantes y se fijara en la cantidad de 118 € mensuales.

Por su parte la representación procesal de la Sra. Custodia también se alzó contra la referida sentencia, combatiendo igualmente la cuantía de la pensión y solicitando que se dictase sentencia en esta alzada en la que se fijara la misma en la cantidad de 472 €.

SEGUNDO.- Por consiguiente, ambas parte litigantes combaten la sentencia de instancia en cuanto a la cuantía de la pensión alimenticia a cargo del padre y a favor del hijo de los litigantes.

El actor alega que procede la modificación (rebaja) de la cuantía de la pensión alimenticia fijada en la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2004 (autos nº 641/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 12 ), al haberse producido una alteración sustancial acaecida en el seno de la familia del apelante por la constitución de un nuevo núcleo familiar, al salario que recibe que no se ha visto incrementado desde que se dictó sentencia y en cambio el coste de vida cada vez es más elevado y la equiparación de lo que recibe el hijo mayor con respecto a las otras hijas. Por todo lo cual interesa que la pensión alimenticia se fije en la cuantía de 118 € mensuales.

Por su parte, la demandada-reconviniente interesa el aumento de la cuantía de la pensión alimenticia fijada en la antes referida sentencia y que se establezca en la cantidad de 475 € mensuales. Alegando que el Juez "a quo" ha incurrido en error al valorar la prueba.

TERCERO.- Esta Sala considera que no deben estimarse ni uno ni otro recurso de apelación. Por cuanto entendemos que el Juez "a quo" ha valorado correctamente el resultado de la prueba practicada en el procedimiento para concluir que no procede acceder a la pretensión ni de una ni la otra de las partes de, respectivamente, disminuir o aumentar cuantía de la pensión alimenticia fijada en la sentencia, de fecha 29 de septiembre de 2004 , a la que antes nos hemos referido.

Así, conforme se razona correctamente en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia objeto del presente recurso de apelación en lo concerniente a la situación económica del actor, lo cierto es que la misma no ha experimentado "sustancial" alteración en lo referido al importe de sus ingresos, habida cuenta de que, si bien por la deficiencia en la probanza de los hechos no se ha podido determinar con exactitud lo que percibe en la actualidad -no se presentó ninguna nómina del segundo semestre de 2008, la certificación de ingresos de dicho año o alguna nómina del año 2009- puede afirmarse que debe percibir una cantidad semejante a la que cobraba en su día, ya que su trabajo y categoría es la misma, sin perjuicios de los incrementos derivados del IPC.

Por lo que se refiere a su situación personal y en concreto en cuanto a la constitución de un nuevo núcleo familiar con su actual esposa si es un dato a valorar de forma expresa en la sentencia -tal y como se sigue razonando con total acierto por el Juez "a quo"-, sin embargo, debe tenerse en cuenta que la mayor de sus dos hijas ya había nacido cuando se dictó la sentencia que se pretende modificar y, por otra parte, también debe tenerse en cuenta que la actual esposa del actor tiene sus propios ingresos, que consisten, según las propias manifestaciones de dicho actor, en unos 1.400 € mensuales. Lo que lleva a concluir que los ingresos del núcleo familiar constituido por ambos alcanzarían los 2.800 € mensuales aproximadamente, y que ambos han de contribuir por igual a afrontar las necesidades de las dos hijas comunes.

La modificación existente en el supuesto de autos desde que se dictó la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2004 consiste, pues, conforme se indica en la sentencia objeto del presente recurso de apelación, en el nacimiento de una nueva hija en el núcleo familiar formado por el actor con su actual esposa.

Tal modificación, por si sola, no constituye causa suficiente para la rebaja de la pensión pretendida por el actor. Y en el supuesto de autos no procede tal rebaja atendiendo a los acertados razonamientos contenidos en el Fundamento de Derecho sexto de la sentencia de instancia. En primer lugar y conforme se indica en la misma por cuanto el Sr. Celso no es un progenitor monoparental de sus dos nuevas hijas y, en consecuencia, han de valorarse al tiempo de examinar su actual situación económica, los ingresos que tiene su actual esposa, lo que lleva a concluir, que previa minoración de la pensión alimenticia que satisface para su hijo Héctor , el núcleo familiar contraído por aquél y su actual esposa dispone como mínimo de unos 2.500 € netos para afrontar los gastos mensuales. En segundo lugar, que su hijo Héctor está próximo a cumplir los 16 años y presenta unas necesidades de todo tipo pero especialmente educativas, de ocio y vestido sin duda superiores a las que tienen en este momento sus dos otras hijas y también a las que podía tener cuando tenía once años. Por último, y por las circunstancias que se indican en la sentencia de instancia, el padre tiene consigo a su hijo de forma ciertamente escasa "descansando" todo el cuidado del menor sobre la madre de forma casi exclusiva.

Por todo ello no son admisibles las alegaciones que formula en el actor en su recurso de apelación. Pero tampoco lo son las que formula la demandada- reconviniente en el suyo, en cuanto a los pretendidos mayores ingresos del actor ni tampoco en cuanto a la pretendida mala fe del mismo. Es cierto, conforme se recoge en la sentencia de instancia, que el actor no aportó las últimas nóminas, aportando una del mes de abril de 2008 en cuyo mes sólo había trabajado 20 días, por cuanto los 10 restantes había estado de baja por incapacidad temporal, y la otra del mes de marzo de 2008, pero ello no implica, por si solo, que pretendiera ocultar sus verdaderos ingresos, por cuanto, conforme señala el Juez "a quo" en la sentencia de instancia, su trabajo y categoría es la misma que la del año 2004 por lo que la cantidad que percibe actualmente debe ser semejante a la de entonces, sin perjuicio de los incrementos derivados del IPC.

Por todo ello y conforme hemos indicado antes procede desestimar tanto el recurso de apelación interpuesto por el actor como el interpuesto por la demandada-reconviniente.

También y en cuanto al interpuesto por esta última procede desestimar el motivo en el que se pretende que las costas de Primera instancia deben imponerse al actor, por cuanto, conforme hemos indicado antes, no existe la mala fe que la demandada-reconviniente imputa al mismo.

CUARTO.- Ya fuera de los motivos de los recursos de apelación interpuestos por una y otra parte y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 94 del Código Civil que señala que "el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gorazá del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar de ejercicio de este derecho..."; tratándose de una materia de "ius cogens" al referirse a medidas en relación a los hijos menores de edad, esta Sala considera que, sin perjuicio de lo indicado en la sentencia de instancia en cuanto al régimen de visitas del menor con su padre en la forma que libremente convengan los interesados, debe fijarse un régimen, aunque sea mínimo, en la sentencia conforme lo dispuesto en el referido art. 94 del Código Civil . Por lo que, lo establecido en dicha sentencia de instancia en cuanto al régimen de visitas, debe complementarse, de oficio, en el sentido de fijar, como mínimo, un fin de semana al mes, desde el sábado a las 11 horas hasta el domingo a las 19 horas en que el menor deberá estar en compañía del padre.

QUINTO.- Al desestimarse ambos recursos de apelación procede imponer a los apelantes las costas causadas en ésta alzada derivadas de sus respectivos recursos (art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

1) Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Cuart Janer, en nombre y representación de D. Celso , y el interpuesto por la Procuradora Sra. Ruys Van Noolen, en nombre y representación de Dª Custodia , contra la sentencia de fecha 5 de junio de 2009 (aclarada por Auto de 16 del mismo mes y año) dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de los de Palma, cuya sentencia, en su consecuencia, se confirma en todos sus extremos.

2) Se complementa de oficio dicha sentencia en el sentido de establecer un mínimo en cuanto al régimen de visitas, que consistirá en un fin de semana al mes, desde el sábado a las 11 horas hasta el domingo a las 19 horas en que el menor deberá estar en compañía de su padre.

3) Se imponen a los apelantes las costas causadas en esta alzada derivadas de sus respectivos recursos de apelación.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.