Sentencia Civil Nº 94/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 695/2009 de 17 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 695/2009-A

JUICIO VERBAL Nº 770/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 18 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 94/2010

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. AGUSTIN VIGO MORANCHO

D. PAULINO RICO RAJO

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de febrero de dos mil diez

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal nº 770/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona, a instancia de Dª. Constanza representada por la Procuradora Dª. Angela Palau Fau y dirigida por el Letrado D. Luis Garcia Cruz contra D. Miguel Ángel representado por el Procurador D. Joaquín Sans Bascu y dirigido por el Letrado D. Francesc Baro Porta y el MINISTERIO FISCAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de Febrero de 2009, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimo parcialmente la demanda formulada por DÑA. Constanza contra D. Miguel Ángel declaro extinguida la relación de la pareja que les une y en consecuencia procede fijar los siguientes efectos reguladores de su crisis familiar: PRIMERO.- El ejercicio de la patria potestad de la menor será compartido por ambos progenitores. El ejercicio de la guarda y custodia de la menor Ainhoa se atribuye a la madre DÑA. Constanza .- SEGUNDO.- Para el desarrollo de la relación paterno filial y en defecto de acuerdo entre los progenitores se establece el siguiente régimen de estancias: .-fines de semana alternos desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 19,30 horas.- los miércoles desde las 17 horas hasta las 19,30 horas. Vacaciones de verano: se considera a estos efectos el mes de agosto debiendo regir durante el mes de junio julio y septiembre el régimen de visitas de fines de semana y dientes semanal acordado. El mes de agosto se distribuirá por quincenas entre ambos progenitores; en años pares le corresponderá el disfrute de la primera quincena al pare y la segunda a la madre y a la inversa en años impares.- Vacaciones de Navidad: mientras la menor no acuda a colegio se distribuirán por mitad los días de vacaciones de la guardería correspondiéndole el disfrute de la primera mitad al padre en años pares y la segunda la madre y a la inversa en años impares. Cuando la menor acuda a colegio se disfrutarán por mitades alternativas que se dividirán en dos partes: el primer período que comprende desde la salida del colegio el último día escolar hasta el día 31 de diciembre a las 19,30 horas y el segundo período que comprende desde este día y hora hasta las 19,30 horas del último dia vacacional, correspondiéndole el disfrute de la primera mitad al padre en años pares y la segunda la madre y a la inversa en años impares.- Vacaciones de semana Santa: mientras la menor no acuda a colegio le corresponderán al padre en años pares el jueves y el viernes Santo y a la madre el domingo y lunes de Pascua y a la inversa en años impares.- Cuando la menor acuda colegio se distribuirán por mitad las vacaciones escolares; el primer período comprenderá desde la salida del colegio al inicio de las vacaciones hasta las 19:30 horas del jueves Santo, y el segundo período comprenderá desde este día y hora hasta las 19:30 horas del último día vacacional, correspondiéndole al padre en pares el primer período vacacional y a la madre el segundo y a la inversa en años impares.- El padre será el encargado de hacer las recogidas y devoluciones de la menor en el domicilio materno.- TERCERO.- Respecto a la contribución de ambos progenitores a las necesidades de la hija común Ainhoa el padre. Miguel Ángel abonará a la madre DÑA. Constanza por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad mensual de 250 EUROS por doce mensualidades, que se ingresará en la cuenta bancaria designada por la madre. Dicha suma será anualmente actualizada en la pensión de enero según las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo para Cataluña publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial que lo sustituya.- Ambos progenitores sufragarán la mitad de los gastos extraordinarios de la menor de carácter imprevisible y absolutamente necesario asi como los de caracter médico, dentista, ortopedia y óptica no incluidos en el régimen de la seguridad social.- Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día DIECINUEVE DE ENERO DE DOS MIL DIEZ.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada en todo aquello que no vengan modificados por los de esta resolución y,

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 18 de febrero de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona en el procedimiento sobre guarda y custodia y alimentos registrado con el nº 77/2008 seguido a instancia de Doña Constanza contra Don Miguel Ángel , cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interpone recurso de apelación el Sr. Miguel Ángel en solicitud de que "se sirva dictar sentencia por la que se acuerde que el padre podrá estar con su hija durante los fines de semana alternos, desde el viernes a las 17 h. hasta las 19.30 h. del domingo; y durante la mitad del periodo de vacaciones estivales de la menor, o subsidiariamente, como mínimo durante el mes de julio o agosto", al que se opone la Sra. Constanza quien, a su vez, impugna la referenciada Sentencia en solicitud de que se "dicte sentencia desestimando el recurso de apelación de la contraria y estimando el presente recurso (sic) revoque la resolución recurrida, estimando lo solicitado íntegramente por esta parte en su escrito de demanda, esto es: 1º) Atribución a la madre de la guardia (sic) y custodia de la menor. 2º) Régimen de visitas a favor del padre, consistente en:... 3º) Pensión alimenticia a favor de la hija y a cargo del padre de 400 euros mensuales, pagadera... Asimismo, mitad de los gastos extraordinarios y extraescolares del (sic) menor. 4º) con expresa imposición de costas de ambas instancias a la adversa, por su mala fe", a la que se opone el Sr. Miguel Ángel .

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de Don Miguel Ángel .

No obstante la solicitud dirigida a la Sala, que ha quedado transcrita en el precedente Fundamento de Derecho, el apelante muestra su disconformidad no sólo con el pronunciamiento de la Sentencia de primera Instancia relativo al régimen de visitas paterno-filial, sino también con el atinente a la pensión alimenticia, y así, aunque en la preparación del recurso de apelación manifiesta que impugna la totalidad del fallo, lo que no lo hace merecedor de la sanción de inadmisión, sin embargo, en el escrito interponiendo el mismo en la alegación segunda manifiesta que "se combate la cuantía de la pensión alimenticia así como de contribuir a pagar la mitad de los gastos extraordinarios...", con lo que se acomoda a la previsión legal contenida en el artículo 458.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y en orden a la resolución sobre la pretensión relativa al régimen de visitas debe señalarse que tiene dicho la jurisprudencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2004 [RJ 20044371 ]), que "establece el artículo 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989 (RCL 19902712 ) (ratificado el 30 de noviembre de 1990, B.O.E. de 31 de diciembre de 1990) que los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de los dos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior. Como recuerda la Sentencia de 17 de septiembre de 1996 (RJ 19966722 ), el interés del menor constituye principio inspirador de todo lo relacionado con él y vincula al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a su edad y circunstancias, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que pueda ser manipulado y buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social.".

En el caso de autos, atendida la edad de la hija Ainoa, nacida en fecha 29 de agosto de 2007, y no obstante garantizar la Sentencia recurrida suficientemente el necesario contacto de la hija con el padre que sólo pretende poder tenerla en su compañía desde el viernes a las 17 horas en lugar del sábado a las 10 horas de la mañana y la mitad del periodo de vacaciones de verano, sin embargo, así como respecto a las vacaciones de Navidad y Semana Santa contiene la misma la previsión para cuando la menor acuda al colegio acordando que "se distribuirán por mitad las vacaciones escolares", por el contrario, ninguna previsión contiene en cuanto a las vacaciones de verano respecto a lo que acuerda que "se considera a estos efectos el mes de agosto", por lo que igualmente procede acordar que se dividirá por mitad cuando la menor acuda al colegio, siendo el primer periodo el comprendido desde las 10 horas del día siguiente a la finalización del curso escolar hasta las 19,30 horas del día 31 de agosto y el segundo periodo desde las 19,30 horas del día 31 de agosto hasta el inicio del siguiente curso escolar, con lo que procede la estimación parcial del recurso de apelación en cuanto a dicha pretensión.

TERCERO.- Muestran asimismo el apelante, como queda dicho, su disconformidad con el pronunciamiento de la Sentencia de instancia relativo a la pensión alimenticia a favor de la hija, fijada en la misma en la cantidad 250 euros mensuales, con la forma de pago y actualización que se señala, sin proponer cantidad alguna en su escrito interponiendo el recurso de apelación, si bien en el de contestación a la demanda interesó que "no se acuerde pensión alguna, habida cuenta de la precaria situación económica de mi representado".

Y es que siendo el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia de los hijos uno de los temas más recurrentes en los casos de divorcio o separación judicial, o en los supuestos de guarda y custodia y alimentos, lo que, en principio, parece lógico dado que ha de armonizarse, por una parte, el preferente interés de los menores (art. 82.2 Código de Familia ) con la posible merma que en la economía de alguno de los progenitores o de ambos pueda suponer la ruptura de la convivencia, lo que, esto último, encuentra su remedio mediante el reconocimiento, en su caso, de la compensación económica o pensión compensatoria, o de la prestación periódica, y con la necesidad de uno de los progenitores, normalmente el no conviviente, de procurarse nueva vivienda al deber dejar de vivir en la que fuera domicilio familiar con el consiguiente gasto que ello comporta si no cuenta con otra en propiedad, no obstante lo cual los padres cuentan, en principio, con capacidad para trabajar y, consiguientemente, para procurarse por sí su sustento, a diferencia de los hijos menores de edad que en los primeros años de su existencia, e incluso hasta prácticamente alcanzada la mayoría de edad, no cuenta, en principio, con capacidad física y mental para procurarse los medios necesarios para su subsistencia y, posteriormente, durante la pubertad y adolescencia hasta dicha mayoría de edad, aún pudiendo tener capacidad física y mental suficiente para procurarse su sustento, puede encontrar, por una parte, el obstáculo legal que no le permita acceder con arreglo a la normativa vigente al mercado laboral o, por otra parte, con la necesidad de continuar con su formación, durante cuyo tiempo le ha de ser procurado dicho sustento, en principio, por los progenitores, sin que siempre concurra el necesario principio de solidaridad familiar pues la realidad social pone de manifiesto la falta de afecto que, a veces, tienen los progenitores respecto a sus hijos desatendiendo, incluso, sus necesidades más elementales, razón por la que la Ley, empezando por la Constitución (art. 39.1 ), se encarga no sólo de recordar, sino de imponer, la obligación de cumplir con dicha atención, que es uno de los deberes inherentes a la patria potestad (art. 143 del Código de Familia ), que es una función inexcusable (artículo 133.1 Código de Familia ), y ha de armonizarse, por otra parte, las necesidades de los hijos con las posibilidades de los padres, y que, extrañamente, no contempla la Ley 10/1998, de 15 de julio (Parlamento de Cataluña) de Uniones Estables de Pareja como medida a adoptar al cesar la convivencia, aunque lo prevé como gastos comunes de la pareja en el artículo 4 los necesarios para el mantenimiento de los hijos comunes, y especialmente los originados en concepto de alimentos, en el sentido más amplio, gastos necesarios, los de los hijos, para alimentos que, lógicamente, no cesan, sobre todo si son menores de edad, por el sólo hecho del cese de la convivencia de sus progenitores.

Y para la determinación cuantitativa de dicha obligación, ya se trate de hijos habidos del matrimonio como de los habidos en el seno de una pareja estable, deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación "en proporción a sus recursos económicos y posibilidades" en virtud de lo dispuesto en el artículo 264.1 del Código de Familia , como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas conforme a lo dispuesto en el artículo 267.1 del mismo texto legal en virtud del cual "la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a su prestación".

Y al ser alimentante no sólo el progenitor con quien no convivan los menores, en el caso de autos la referenciada hija, sino también aquel que tiene atribuida su guarda y custodia no obstante tenerse en cuenta y valorarse dicho hecho que conlleva, como es lógico, determinados gastos para el conviviente que por su escasa cuantía y generalidad con que se presentan no suele dársele importancia o trascendencia aunque la tenga, en el caso de autos se observa que ambos progenitores se encuentran en situación de desempleo, que el padre percibe por dicha contingencia unos 600 euros al mes, como se recoge en la Sentencia recurrida, que ha de pagar 625 euros por el importe del arrendamiento de la vivienda que ocupa, aunque lo comparte con otra persona, en tanto la madre cobra por desempleo la cantidad de 413,52, atendidas las necesidades alimenticias de la menor más los gastos propios de su edad, parece a la Sala más proporcionada la cantidad de 150 euros que la fijada en la Sentencia recurrida y que lo pretendido por el recurrente en su escrito de contestación a la demanda, pues queda dicho que ninguna cantidad señala en el escrito interponiendo el recurso de apelación y que la obligación alimentaria, por ser inherente a la patria potestad, es inexcusable, y, consiguientemente, procede la estimación parcial del recurso de apelación en cuanto a dicha pretensión.

Sin embargo, procede la desestimación en cuanto a la pretensión relativa a los gastos extraordinarios, que la Sentencia recurrida acuerda que deben ser sufragados por ambos progenitores por mitad y los define conforme a lo que como tales viene siendo considerados por esta Sala.

CUARTO.- Impugnación de Doña Constanza .

Carece de objeto la impugnación de la Sra. Constanza en cuanto a la guarda y custodia de la hija, por cuanto la Sentencia recurrida ya se la otorga a ella, como carece de objeto, por ser coincidente con lo acordado en la Sentencia de instancia, la pretensión relativa al régimen de visitas paterno-filial durante los fines de semana y periodos vacacionales, y por lo que hace al día intersemanal, basta tener en cuenta lo que queda dicho en el Fundamento de Derecho Segundo de esta resolución que en aras a evitar repeticiones innecesarias damos por reproducido, para que proceda, sin necesidad de mayor razonamiento, la desestimación de la impugnación.

Como, atendido lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho en cuanto a la pensión alimenticia, que igualmente damos por reproducido también para evitar repeticiones innecesarias, al pretender la impugnante que la cuantía de la pensión alimenticia se fije en 400 euros, procede, asimismo, la desestimación de la impugnación en cuanto a dicha pretensión.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el mismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y no obstante la desestimación de la impugnación, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 , al que expresamente remite el artículo 398.1 ambos del mismo texto legal, no lugar a hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por la misma, atendidas las dudas que en supuestos como el de autos plantea la cuantificación de la pensión alimenticia y el establecimiento del régimen de visitas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Don Miguel Ángel y con desestimación de la impugnación deducida por Doña Constanza , ambos contra la Sentencia dictada en fecha 18 de febrero de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona en el procedimiento sobre guarda y custodia y alimentos registrado con el nº 77/2008 seguido a instancia de Doña Constanza contra Don Miguel Ángel , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de que el régimen de visitas paterno-filial en verano se dividirá por mitad cuando la menor acuda al colegio, siendo el primer periodo el comprendido desde las 10 horas del día siguiente a la finalización del curso escolar hasta las 19,30 horas del día 31 de agosto y el segundo periodo desde las 19,30 horas del día 31 de agosto hasta el inicio del siguiente curso escolar, y en el de fijar en 150 euros mensuales la cantidad que en concepto de alimentos para la hija deberá pagar el padre, con la forma de pago y actualización señalados en la Sentencia recurrida, y con efectos dicha cantidad desde esta nuestra Sentencia, confirmándola en lo demás. Y sin hacer especial condena en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.FDO.: JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.-AGUSTIN VIGO MORANCHO.- PAULINO RICO RAJO.-RUBRICADO

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.FDO.: I.CORDÓN.-RUBRICADO