Sentencia Civil Nº 94/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 385/2009 de 25 de Febrero de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 94

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE : ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMAS. SRAS.

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 2 DE VELEZ-MALAGA

ROLLO DE APELACION Nº 385/09

JUICIO Nº 377/08

En la ciudad de Málaga, a veinticinco de febrero de dos mil diez.

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Verbal nº 377/08 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso el Procurador Don Agustín Moreno Küstner, en nombre y representación de DON Felicisimo y DOÑA Coro .

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 19 de diciembre de 2008, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Plácido representado por la Procuradora Sra. Peláez Salido contra D. Felicisimo y Dª Sandra representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Moreno Küstner, DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados a demoler el muro construido en el camino propiedad del actor, reponiendo la alambrada a la parte alta del talud, tal y como se encontraba con anterioridad, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y para que en lo sucesivo se abstengan de inquietar y perturbar en la pacífica posesión del carril propiedad del actor y que ha venido poseyendo de forma pacífica, condenando a los demandados al pago de las costas causadas".

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 23 de febrero de 2010, quedando visto para sentencia.

TERCERO. - En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los de Vélez-Málaga, se alzan los apelantes DON Felicisimo y DOÑA Coro , alegando los siguientes motivos de impugnación:

1º.- Infracción del artículo 265.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto se procedió por el Juzgador a quo a la denegación de la prueba pericial propuesta y que se presentó con anterioridad a la vista, argumentando que no se había presentado con cinco días de antelación a la vista.

2º.- Infracción de normas o garantías procesales, al amparo de lo dispuesto en el artículo 459 de la LEC , puesto que se plantearon en el acto del juicio diversas excepciones que no han sido resueltas en los fundamentos de derecho de la sentencia; y en concreto alega que se planteó la inadecuación de procedimiento, puesto que se debió instar el interdicto de obra nueva regulado en el artículo 250.5 de la LEC .

El segundo motivo propuesto como excepción de inadecuación de procedimiento venía se basa en que, la parte actora de forma expresa en el suplico de la demanda interesaba "..... que se demuela todo el muro construido en el camino propiedad de mi representado y reponga la alambrada a la parte alta del talud tal y como se encontraba con anterioridad al día 28 de febrero de 2008......", entendiendo que la citada petición se corresponde con una acción de deslinde, declarativa y reivindicatoria, acciones éstas, que tienen sus cauces procesales oportunos, sin que sea posible en el presente procedimiento de carácter sumario discutir tales pretensiones.

Y a ello añade que existe falta de motivación de la sentencia, puesto que en el acto del juicio se planteó la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, en base a que la demandante en el petitum de su demandada se limita a pedir la demolición de lo construido, sin que previamente se solicitase el reconocimiento del goce pacífico de la posesión de hecho.

3º.- Error en la valoración de la prueba; y ello porque el Juzgador de instancia entiende que a la parte actora se le ha privado del paso con motivo de la obra realizada en el terreno discutido, siendo lo cierto que ningún acto de despojo ha existido, ya que la propia actora reconoce que, en la franja de terreno que hay entre la antigua malla y la actual, nada tiene sembrado, ni ninguna utilidad le proporcionaba.

4º.- Por último, y en cuanto a la condena en costas, entienden los apelantes que se infringe lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC , en cuanto existen dudas no sólo de hecho, sino de derecho.

SEGUNDO.- El primer motivo de impugnación alegado por los apelantes hace referencia a la infracción del artículo 265.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto se procedió por el Juzgador a quo a la denegación de la prueba pericial propuesta y que se presentó con anterioridad a la vista, argumentando que no se había presentado con cinco días de antelación a la vista; y si bien es cierto que dicha prueba se aportó como documental (no como pericial) y el Sr. Perito se propuso como testigo (no como pericial), se le impidió ejercer con plenas facultades el derecho a una legítima defensa.

El motivo de impugnación está abocado al fracaso. Con independencia del criterio que se adopte sobre si dicha prueba debió se propuesta con la suficiente antelación o en el momento de la contestación a la demanda en el acto del juicio, es lo cierto que el propio Letrado, en el trámite de proposición de prueba interesó, entre otras, la práctica de " prueba documental consistente en la informe pericial aportado y la testifical de dicho Perito ", ya que deseaba que constase como documental y que el redactor del informe declarase como testigo. A continuación el Juzgador le preguntó que si quería que esa prueba constase como documental, contestando afirmativamente el Letrado, y le comunica que se había rechazado, por providencia de ese día y que por tanto no había sido notificada a las partes, la admisión de dicha prueba como pericial, siendo entonces cuando el Letrado afirma que va a protestar o en su caso formular recurso contra dicha inadmisión.

En definitiva, no puede sostenerse en este momento procesal que se le denegó indebidamente la práctica de la prueba pericial, puesto que el mismo Letrado, en el momento de la proposición de práctica de la prueba y antes de conocer que la prueba pericial había sido denegada por providencia de fecha 25 de noviembre de 2008, había articulado la prueba "como documental", y que el redactor del informe depusiese en calidad de testigo; y en cualquier caso, no se le causado indefensión alguna, habida cuenta de que el dictamen le fue admitido como prueba documental y el perito pudo deponer en calidad de testigo.

TERCERO.- Se denunció igualmente por los recurrentes la infracción de normas o garantías procesales, al estimar que concurre la excepción de inadecuación de procedimiento, en una doble vertiente: porque se debió formular el interdicto de obra nueva y porque la petición formulada por el actor se corresponde con el ejercicio de una acción de deslinde, declarativa y reivindicatoria.

Los motivos denunciados no pueden tener favorable acogida. El Juzgador de instancia, después de escuchar las alegaciones de las partes, estimó que la acción ejercitada era la del interdicto de retener o recobrar la posesión, con independencia de la cuestión de fondo, e igualmente resolvió en dicho momento, la de defecto legal en el modo de proponer la demanda, criterio que es totalmente compartido por este Tribunal de apelación.

El artículo 250.1.4º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que " pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado su disfrute ", añadiendo el artículo 439.1 de dicha ley , que " no se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo ". A virtud de ambos preceptos queda recogido en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil los intitulados en la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , interdictos de retener y recobrar la posesión, de rancio abolengo histórico, constituyendo el interdicto de recobrar la posesión una acción que tan solo posibilita el mantenimiento por vía judicial de una situación de hecho, sin perjuicio del derecho definitivo a ventilar en el procedimiento declarativo correspondiente, impidiendo a los particulares, prohibiéndoles y hacerles ver que no pueden crear hechos consumados, ni en definitiva el tomarse la justicia por su mano. Ello comporta que este tipo de procesos por su carácter sumario y privilegiado, debe reconducirse a su objeto típico, sin que se permita discusión sobre otros extremos relativos a la propiedad o la posesión definitivas, ni a los limites o alcance de unos títulos o la existencia o no de una servidumbre de paso, ya que como se indica, todo ello tendrá lugar, en su caso, en los reposados cauces del juicio declarativo.

Junto a tal acción posesoria, el propio artículo 250.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , remite igualmente al juicio verbal, las demandas que " pretendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva ", precepto que se completa con el artículo 443.2 de la misma al contemplar la suspensión de la obra antes incluso de la citación para la vista, reconstruyendo de alguna forma, y en base a ambos preceptos el antes denominado interdicto de obra nueva, regulado en los artículos 1663 y siguientes de la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881. Con la anterior normativa, no se discutía que ambos interdictos, el de retener o recobrar, y el de obra nueva eran procesos distintos, como tampoco que el verdadero y genuino interdicto posesorio lo era primero, viniendo a ser concebido el segundo como una especifica medida cautelar, pues lo pretendido era la paralización de una obra aún no terminada, y con vías precautorias del resultado de un ulterior proceso declarativo pues la sentencia se limitaba a ratificar la suspensión a alzarla. Naturalmente ambos interdictos eran inacumulables, como ahora lo son, aunque la tramitación se haya acercado, aunque bien es cierto que también antes se remitía al juicio verbal en ambos supuestos (artículos 1654 y 1666 respectivamente de la LEC de 1881 ), sin perjuicio de la información testifical previa del interdicto de retener o recobrar y de la medida suspensiva del interdicto de obra nueva en los que no coincidían. Obviamente y por la distinta naturaleza y finalidad perseguida la limitación temporal para el ejercicio de la acción era distinta, pues no cabía impetrar el interdicto de obra nueva una vez terminada la obra, mientras que la limitación temporal del interdicto de retener o recobrar quedaba reducido al plazo de caducidad de un año desde la perturbación o despojo, en lógica correspondencia con el artículo 460.4º del Código Civil .

La parte demandada alegó la inadecuación del procedimiento en base a considerar estar en presencia de un supuesto despojo de la posesión ocasionado como consecuencia de la realización de una obra nueva, la cual además está finalizada y cuya realización ha sido de gran envergadura y de prolongación en el tiempo.

La Jurisprudencia de la Audiencias Provinciales, ha venido declarando que no se podía recurrir al interdicto de recobrar la posesión cuando se ha podido ejercitar antes el de obra nueva, mientras se realizaban o llevaban a efecto las obras que pudieran estimarse como despojo y menos pedir la demolición de lo construido, pero también han venido diciendo los Tribunales, (así SAP de Cantabria de 25 de febrero de 2000 , y SAP de Baleares de 2-1-2004 ), que dicha regla viene a ceder en aquellos supuestos en que la obra es de escasa trascendencia o importancia, rápidamente ejecutable y fácilmente removible, sin quebranto económico apreciable, en cuyo caso puede acudirse al interdicto recobrar. En definitiva, y como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Sexta, de 3 de mayo de 2006 , no es aconsejable adoptar al respecto posturas rígidas con relación a los supuestos que deben ser objeto de debate en cada uno de las indicadas acciones posesorias, sino que en cada caso han de examinarse los concretos hechos alegados, y las especificas circunstancias concurrentes, y que además, " no pude olvidarse la consideración referida a que los Órganos Jurisdiccionales deben de velar por el derecho fundamental de todo ciudadano de obtener la tutela judicial efectiva, y que si bien es cierto que la tutela judicial ha de obtenerse a través de los concretos cauces proceso diseñados por el Legislador ordinario para cada supuesto, debe prevalecer el criterio de dar efectividad a tal derecho sobre el de configurar de forma rígida ". Además debe decirse que lo cierto es que en términos generales la Ley ofrece al demandante la utilización de los procesos sumarios o plenarios, y de entre los procesos sumarios el que considere oportuno en méritos de la pretensión que solicite. No se puede privar de una acción, al que interesa la tutela judicial efectiva por un cauce previsto en la Ley, y por virtud además del principio "pro actione", ni condicionar el utilizar una u otra en méritos a rígidas posturas interpretativas.

En el supuesto sometido a revisión de este Tribunal de apelación resulta que la pretensión del demandante es recuperar la posesión de un trozo de terreno del que se considera poseedor y en base a que fue despojado por parte de los demandados, mediante el acto consistente el llevar la alambrada que separaba ambas fincas y que pasaba por encima del talud a la parte baja del mismo, realizando un muro en un carril que es de su propiedad, por lo que formuló la demanda rectora de este litis para que se le repusiera en su posesión, y no para paralizar determinada obra.

Y en lo que hace referencia a la otra vertiente de la inadecuación de procedimiento, al estimar los recurrentes que la pretensión del demandante se corresponde con una acción de deslinde, declarativa y reivindicatoria, resulta obvio que lo que pretende el actor es reaccionar frente a una actuación de los demandados, que perturba una situación posesoria preestablecida, por lo que dicha excepción debe ser igualmente rechazada en esta alzada.

CUARTO.- Sostienen los recurrentes como tercer motivo de impugnación que se ha producido un error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia, por los siguientes motivos:

.- Porque considera que a la parte actora se le ha privado del paso y ello con motivo de la obra realizada en el terreno discutido, y que en definitiva, lo que subyace en el presente procedimiento es una acción de deslinde con confusión de linderos.

.- Porque para que la acción de recuperación posesoria pueda triunfar es necesario un despojo, y no cabe extender la protección posesoria a situaciones posesorias abusivas que excedan a las necesidades que tal hecho posesorio suponga.

.- Y porque las obras ejecutadas no solo obedecen al sentido común, sino que el propio perito de la parte actora manifestó en el acto del juicio, que la obra se ha de hacer en la base del talud, es decir, como ellos la han ejecutado.

Tampoco esta pretensión revocatoria puede prosperar. El Juzgador de instancia en modo alguno considera que a la parte demandante se le haya privado del paso, sino que en el fundamento de derecho segundo de su resolución argumenta que "..... sostiene la actora que desde hace más de catorce años ha venido disfrutando de la posesión de la finca, de forma pública y pacífica, sin haber sido perturbado en su posesión y uso, hasta que por parte de los demandados se han ejecutado unas obras de construcción de un muro que invade su propiedad. La demandada no niega haber ejecutado las obras, si bien estima que no ha existido animus spoliandi ni un acto de despojo del demandado dado que las obras no le impiden el acceso a su finca a través de un camino que cuenta con unos 3,5 metros de anchura......".

Por otro lado, vuelven a insistir los recurrentes en que lo que verdaderamente subyace en el presente procedimiento es una acción de deslinde con confusión de linderos, y que además ha quedado probado que la parte actora puede acceder a su propiedad, y que incluso, con la actuación por ellos realizada, se benefician ambas partes en litigio; argumentos que en modo alguno sirven para desvirtuar la conclusión alcanzada por el Juzgador a quo, puesto que si los apelantes consideran que existe una confusión de linderos, a ellos corresponde, si a su derecho interesa, promover el juicio declarativo procedente, y sin que la consideración de que su actuación beneficia a ambos litigantes, bendiga la perturbación o despojo que han llevado a cabo, perturbación que queda debidamente acreditada por el material probatorio obrante en las actuaciones, remitiéndonos a los argumentos esgrimidos en la resolución impugnada, que damos por reproducidos para evitar repeticiones innecesarias.

QUINTO.- Por último se discrepa por los apelantes de la imposición de las costas procesales causadas, denunciando lacónicamente infracción de lo establecido en el artículo 394 de la LEC , al entender que existen dudas de hecho y de derecho, pero sin motivar o razonar cuáles son las dudas alegadas.

La doctrina ha entendido que son dudas de hecho aquellas en las que los propios hechos objeto del litigio, a través, por ejemplo de las pruebas practicadas, admiten diversidad de interpretaciones, siendo razonadas y lógicas las posturas sostenidas por las partes con relación a los mismos. Y las dudas de derecho concurren, cuando una misma norma, o cualquier otro concepto jurídico, admite igualmente varias interpretaciones, entendiéndose sin embargo su existencia cuando media discrepancia, como dice el propio precepto, en la jurisprudencia, debiendo interpretarse ésta en sentido amplio incluyendo por tanto también la denominada " jurisprudencia menor " de las Audiencias Provinciales.

Al respecto debe indicarse que el artículo 394 de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil ha recogido el principio del vencimiento objetivo, que ya se establecía en el artículo 523 de la Ley precedente, si bien, exceptuaba el supuesto de dicha aplicación cuando el Juez, a su prudente arbitrio, razonándola debidamente -dice la ley-, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, mientras que actualmente la excepción es cuando el Juez o Tribunal aprecia que concurran dudas fácticas o jurídicas. Esta apreciación, en función de las circunstancias excepcionales fue tratada por el Tribunal Supremo, en las Sentencias de 30 de abril de 1991 , 22 de junio de 1993 , 2 de julio de 1994 y 4 de noviembre de 1994 , pronunciándose en el sentido de que para " la modificación del citado principio general, el Juez debe razonarla debidamente, apreciando y señalando las circunstancias excepcionales que conducen a ella ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1991 ); que la libertad de apreciar justos motivos que hagan quebrar el principio general supone una discrecionalidad razonada ", que debe ser apreciada por el Tribunal "a quo" no siendo susceptible de revisión casacional ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1994 ), y que las normas reguladoras de la imposición de costas del artículo 523 de la LEC son de preceptiva y obligada aplicación por el Juez de instancia, sin estar sometidas al principio dispositivo, por lo que no es necesaria la petición de parte ( Sentencia de 2 de julio de 1994 ).

Por otro lado, ya vigente el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , el Tribunal Supremo en la Sentencia de 14 de septiembre de 2007 declaro: " Entrando ya a valorar los argumentos jurídicos que sustentan la denunciada infracción del artículo 523 LECiv , conviene recordar que la doctrina más reciente de esta Sala, expresada en las sentencias de 5 y 15 de junio de 2007 , que citan la de 9 de junio de 2006 , establece que el sistema general de imposición de costas recogido en aquel precepto "se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LECiv 2000 tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho).

Su acogimiento (artículo 523, párrafo primero , inciso final) transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes (se discute si ha de ser total, o cabe hacerlo proporcionalmente, con opinión mayoritaria favorable a la segunda solución) cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la "ratio" del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la "estimación sustancial" de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un "cuasi- vencimiento", por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del "quantum" es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo "a priori" ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al "valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles ". Y en el mismo sentido también las Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio y 15 de junio de 2007 .

Y en el presente supuesto resulta obvio que los recurrentes se limitan a indicar que existen serias dudas de hecho o de derecho, dudas que no expresan, y que ni siquiera pueden deducirse; a mayor abundamiento la sentencia contiene una extensa fundamentación de la estimación de la demanda que deja fuera cualquier duda de hecho o de derecho suficiente para justificar la no imposición de las costas ante el vencimiento objetivo del actor, motivo por el cual procede también rechazar este motivo de impugnación.

SEXTO.- Que al desestimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Agustín Moreno Küstner, en nombre y representación de DON Felicisimo y DOÑA Coro , contra la sentencia dictada en fecha 19 de diciembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Vélez-Málaga , en los Autos Civiles de Juicio Verbal nº 377/08, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente a los recurrentes las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.