Sentencia Civil Nº 94/2010, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 94/2010 de 17 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 94/10

Nº Procd. Civil : 670/09

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 1

Tipo de asunto : Modificación medidas definitivas

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 94

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

DOÑA ESTHER GONZALEZ GONZALEZ

D. ANDRES MANUEL ENCINAS BERNARDO.

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En la ciudad de ZAMORA, a diecisiete de Mayo de dos mil diez.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0000670 /2009, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000094 /2010; seguidos entre partes, de una como apelante Dª. Rafaela , representada por el/la Procurador/a D. MARIANO LOBATO HERRERO, y dirigida por el Letrado Dª. CARMEN JUANES CACHO, y de otra como apelado D. Ángel Daniel , representado por el/la Procurador/a D/Dª MIGUEL ANGEL LOZANO DE LERA y dirigido por el/la Letrado/a D. RAMON HERNANDEZ HERNANDEZ.

Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. DOÑA ESTHER GONZALEZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 1 de diciembre de 2009, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: "Estimo la solicitud de modificación de medidas adoptadas en Sentencia de divorcio instada por el Procurador de los Tribunales d. Miguel Angel Lozano de Lera, en nombre y representación de D. Ángel Daniel , contra Dª Rafaela , representada por el Procurador de los Tribunales D. Mariano Lobato Herrero, y en consecuencia, DECLARO haber lugar a modificar las medidas fijadas en la Sentencia de divorcio recaída en los autos nº 531/2006, dejando sin efecto la obligación de abonar la cantidad en su día fijada por el concepto de pensión compensatoria a favor de Dª Rafaela , con cargo a D. Ángel Daniel .- No ha lugar a la imposición de costas ".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 29 de abril de 2010.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Zamora, por la que se acordó la extinción de la pensión compensatoria acordada por las partes en el Convenio regulador aprobado por la Sentencia de Separación matrimonial de fecha 22 de abril de 2003 , es recurrida por la demandada alegando la improcedencia de la modificación pretendida por el demandante y que ya fue desestimada en la Sentencia de divorcio, en atención a que no se ha acreditado por el actor que se hayan modificado las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijar la pensión compensatoria.

SEGUNDO.- Ya en la Sentencia de Divorcio dictada en fecha 9 de febrero de 2007, se pretendió por el demandante la modificación de la Sentencia de Separación matrimonial respecto de la pensión compensatoria en el sentido de que se declarase la extinción de la misma o se limitase temporalmente a un año y como en este caso, se basaba dicha petición en la modificación sustancial de las circunstancias económicas del mismo derivadas de su estado de salud.

En aquel momento se consideró por la Magistrada Juez de instancia, que si bien se habían acreditado las dolencias que el demandante exponía en la demanda, no se había probado que ello hubiera provocado una disminución de sus ingresos económicos, porque ni se había probado que dicha persona estuviera de baja que le impidiera realizar las funciones que implicaban su actividad profesional como autónomo, ni se acreditaba ningún tipo de variación en las circunstancias económicas tenidas en cuenta cuando se produjo la separación matrimonial y se pactó el convenio regulador en el que se fijo la pensión compensatoria.

En estos momentos, está probado el hecho de que los padecimientos del demandante han dado lugar a una incapacidad temporal para el desarrollo de la actividad profesional de yesista y el cobro de una cantidad en concepto de subsidio diario cuya cantidad mensual es sin duda menor que la que percibía mensualmente cuando estaba en activo, porque es incluso inferior a la que se fijó como pensión compensatoria en el convenio regulador y, por ello, resulta acreditada una modificación en la situación del demandante que justificaría la modificación de las medidas acordadas en su día, aunque debamos estar con la recurrente que otras de las circunstancias que se alegan y que inciden en la situación personal y económica del demandante (contraer matrimonio, tener nuevos hijos) no pueden ser tenidas en cuenta al haber sido voluntariamente adoptadas por el.

TERCERO.- Esta Sala carece de los elementos necesarios para poder realizar la comparación que permitiera determinar en que forma afecta esa situación de incapacidad temporal, continuada en el tiempo, a su situación económica, porque ni se han aportado por el demandante los documentos relativos a los datos económicos en el año en el que se pactó el convenio regulador y los del año en que se ha producido esa situación de incapacidad temporal, ni se han solicitado por la demandada para acreditar que lo que se estaba alegando no se ajustaba a la realidad y de este modo, desconocemos si los ingresos económicos del demandante devienen de su propia actividad a la que ha estado impedido, como parece deducirse de las alegaciones del demandante o si realiza una actividad económica a través de terceras personas consiguiendo un rendimiento económico, como dice la demandada-recurrente, pero de esto último no tenemos constancia alguna y lo que consta en los autos es que aquel ha estado percibiendo las cantidades concedidas como subsidio. En todo caso, debemos concluir que lógicamente y aunque sea la última de las opciones la que se ajusta a la realidad el hecho de que personalmente el demandante no pueda trabajar ha de afectar a la actividad puesto que o bien hace uso de una tercera persona, lo que implicaría un gasto a deducir o bien la actividad tendría que haberse reducido.

En todo caso, y dado que es el demandante el que tendría que haber probado la incidencia de esa circunstancia en sus ingresos económicos, entendemos que la pensión compensatoria debe reducirse y fijarse en la de 500 € mensuales, con lo que entendemos que quedaría compensada la incidencia de las circunstancias acreditadas.

CUARTO.- Sin embargo y aceptando la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia en cuanto a la naturaleza de la pensión compensatoria, debemos señalar que esta Audiencia Provincial de forma reiterada durante los últimos diez años ha venido manteniendo, con carácter general la procedencia de establecer limitación temporal de la pensión compensatoria ( SAP de Zamora, 04 de Octubre del 2006, R 370/2006, SAP, 8 de Junio del 2003, R 218/2003), incluso en el supuesto de que se haya pactado la misma en convenio regulador sin limitación temporal, siempre que posteriormente se solicite dicha limitación.

En cuanto a la duración de la pensión compensatoria, esta Sala hace suyas las resoluciones donde se viene declarando la temporalidad de la pensión, y así, en la Sentencia de AP de Zamora de 10-12-1997 (vid igualmente las más recientes de fecha 13-11-2002, Rollo 337/02, 20-11-02, Rollo 347/02...) ya se decía, que "es algo claro en toda doctrina generada en torno a la pensión compensatoria que esta no tiene el carácter de prestación alimenticia que establece para las otras el propio Código Civil, sino que en su definición se parte del hecho de una situación de desequilibrio para uno de los cónyuges, en este supuesto la esposa, ante la ruptura de la relación matrimonial, y lo que se pretende a través de la fijación de una cantidad por este concepto es que aquellas esposas que hubieran estado dedicadas a la familia durante el tiempo que duró la convivencia matrimonial, asumiendo una situación de dependencia del esposo, y en algunos supuestos en detrimento de sus expectativas tanto profesionales como laborales, les permita adecuar su nueva situación personal a la económica que han de afrontar, y que en este periodo de tiempo el nivel o forma de vida no se vea sustancialmente mermado, por ello, doctrinalmente, se exige, y en esta línea se pronuncian mayoritariamente las sentencias dictadas en este supuesto, que la situación de desequilibrio económico tenga su razón de ser en el hecho de la separación y que sea evidentemente constatado, pero la existencia de tales situaciones, no puede ni debe constituirse en una fuente de rentabilidad para ninguno de los cónyuges; de ahí que se entienda que la pervivencia de la citada pensión ha de tener como limite el de la restauración del equilibrio económico, a través de la consolidación de una situación autónoma, es por ello, por lo que siguiendo las pautas marcadas por el derecho genérico a la prestación de alimentos, esta pensión ha de tener su principio y su fin, y este vendrá dado por el hecho de que quien ostente tal derecho venga a mejor fortuna, pero este límite tiene su lógico condicionamiento en el artículo 152.3 del Código Civil , y que analógicamente puede ser aplicado a estos supuestos, de ahí que, y en evitación de la pervivencia de las situaciones provisionales, surja la conveniencia de establecer unos plazos de adecuación a las condiciones de la nueva situación, fijándose para ello un límite temporal durante el cual una persona que se encuentre dentro de los parámetros de normalidad pueda afrontar su nuevo estado, desvinculándose de situaciones anteriores". Criterio el expuesto, que ha seguido manteniéndose en resoluciones posteriores, resaltando la de 14-01-2000, (Rollo 50/1999) donde se pone de manifiesto "que la tesis que se venía sosteniendo con relación a la fijación y mantenimiento de la pensión compensatoria otorgada al amparo del art. 97 del Código Civil y que partía de la ausencia de limitación temporal de la misma, se ha visto modificado por sentencias posteriores al año 96, en las que se entendía que el espíritu que albergaba el citado art. 97 , pretendía introducir un matiz diferencial con el derecho a alimentos, al centrar los requisitos para su concesión en la valoración de las circunstancias concurrentes en la relación matrimonial, duración, dedicación de la esposa a la atención de la familia, en detrimento de sus posibilidades laborales, pero sin que tal medida compensatoria pueda llegar a ser establecida con carácter permanente, y esta tesis, ya consolidada dentro de esta Sala, se ve reflejada en las sentencia de fechas 15 de enero, núm. 14, 29 de enero, núm. 99, 10 de mayo, núm. 156, 20 de mayo, núm. 170, de 30 de septiembre, de 9 de noviembre, de 11 de noviembre, núm. 349, de 15 de noviembre, núm. 350, todas del presente año, y en las que expresamente se desarrolla la tesis de limitación temporal de las pensiones de esta naturaleza".

Criterio de la duración temporal de la pensión compensatoria, que ha sido adoptado, igualmente por otras Audiencias, haciéndose hincapié, entre otras, en la SAP Murcia, sec. 1ª de 20-09-1999 en que "tal pensión de desequilibrio económico, legislativamente plasmada en el art. 97 del Código civil , responde a la necesidad de salvaguardar en la medida de lo posible, y siquiera sea en el ámbito estrictamente patrimonial, los vehículos de solidaridad que comporta la unión matrimonial y hacer frente al detrimento económico personal que supone, normalmente del lado de la mujer, la dedicación a las tareas estrictamente domésticas y familiares. De ahí que tal pensión compensatoria, a la que se refieren, además, los artículos 99 a 101 , no constituya un efecto primario de la separación o divorcio que opere automáticamente, sino una consecuencia eventual y secundaria. Se trata, en definitiva, de una medida no de índole o carácter alimenticio, conforme quedó claramente recogido en el debate parlamentario de la Ley 30/1981 de 7 julio , sino por el contrario de naturaleza reparadora o compensatoria tendente a equilibrar en posible, como decimos, el descenso que la separación o el divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro. De ahí que la posibilidad de establecimiento de dicha pensión compensatoria surja como resultado de la suspensión de la vida en común o cuando se produce la ruptura definitiva de toda relación conyugal, siempre que, además, concurran los requisitos y elementos que a tal efecto contempla el ya citado art. 97 CC . Ahora bien, lo que el legislador no ha querido establecer es una pensión económica vitalicia basada exclusivamente en el hecho del previo matrimonio, sino que la condiciona a la situación de desequilibrio real entre las partes, cuya realidad se hace depender, entre otros datos, de circunstancias tanto presentes como futuras, por lo que nada obsta a que el Juez o el Tribunal tengan en cuenta, como aquí se ha hecho, situaciones que puedan llegar a producirse en el futuro, normalmente previsibles, tales como el aumento de las posibilidades de actividad laboral por el mero hecho de la inmersión de la beneficiaria de la pensión en el mundo del trabajo, por su mayor capacitación, así como puede concentrarse en un período de tiempo concreto, para asegurar la posibilidad de esa adaptación, pero considerando que esas cantidades no deben prolongarse en el tiempo, por la escasa dedicación pasada a la familia, por la inexistencia de hijos y por el desarrollo de la esposa de sus propias actividades comerciales (como acreditan sus continuados ingresos, cada año mayores, según las declaraciones del impuesto sobre la renta), su edad, salud y duración del matrimonio. Esta clase de pensión no puede convertirse en una renta vitalicia, sobre todo cuando la esposa es joven y goza de buena salud, teniendo posibilidades concretas de desarrollar su propia actividad profesional, de obtener sus propios ingresos, aunque en principio se entienda necesaria la fijación de la pensión, para facilitar ese inicio de actividades laborales. Entiende la Sala que la existencia del artículo 100 del Código civil no supone ningún obstáculo a la posibilidad de establecer una duración temporal de estas pensiones, pues una cosa es que un cambio sustancial de circunstancias permita la adaptación de las pensiones acordadas a la nueva situación creada y otra es que se impida a los Jueces y Tribunales hacer previsiones de que el desequilibrio producido por la ruptura de la convivencia matrimonial pueda repararse mediante una pensión de duración predeterminada. Es el articulo 101 del Código citado el que regula la extinción de la pensión comentada, previendo en primer lugar que la misma cese cuando cese la causa que la motivó, pudiendo el Juez o Tribunal prever que esa cesación tendrá lugar por el mero transcurso del tiempo, en base a las razones antes expuestas de posibilidades razonables de inmersión de la pensionista en el mundo laboral, en atención a su edad, antecedentes laborales, preparación y ausencia de obligaciones familiar es."

Esta doctrina es contraria a la posibilidad de que la pensión compensatoria pueda convertirse en vitalicia, sino que debe tener carácter temporal según las circunstancias del caso concreto, a saber, duración del matrimonio, dedicación del cónyuge a los hijos o la familia, posibilidades de introducirse en el mercado laboral...etc. En este caso nos encontramos con que el matrimonio duró más de 25 años, la esposa se dedicó durante la vigencia del mismo al cuidado de la familia sin hacer trabajo o actividad laboral fuera del ámbito familiar, lleva cobrando la pensión compensatoria desde hace siete años y separada desde entonces y aunque conste el tratamiento de ansiedad y depresión, no consta que esos problemas de salud le hayan impedido la búsqueda y acceso al mercado laboral, ni en que medida han podido influir en este aspecto. Tampoco nos consta que la edad impida a la recurrente realizar una actividad laboral o profesional y desde luego que la misma no podía tenerse como tal en el momento de producirse la crisis matrimonial y la separación matrimonial.

Aplicando los criterios de esta Audiencia Provincial, todas estas circunstancias citadas y la falta de prueba de la concurrencia de circunstancias que pudieran llevarnos a fijar la pensión compensatoria como indefinida, entendemos que debe mantenerse la pensión compensatoria otros dos años más.

QUINTO.- En definitiva, procede la estimación parcial del recurso de apelación, sin hacer expresa imposición de costas, según lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Rafaela contra la Sentencia dictada por la Magistrada- Juez de 1ª Instancia nº 1 de Zamora en fecha 1 de diciembre de 2009 , en el Procedimiento de Modificación de Medidas nº 670/09, debemos revocar la Sentencia recurrida y establecer a favor de la recurrente y con cargo al apelado una pensión compensatoria en cuantía de 500 € mensuales, con una duración temporal de dos años a partir de la firmeza de esta Sentencia y todo ello sin hacer expresa condena respecto de las costas.

Al notificar esta resolución hágase saber a las partes que contra ella cabe recurso de casación.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.

Al amparo de lo dispuesto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio , se le indica que es requisito imprescindible para preparar o interponer el recurso oportuno, según los casos, acreditar haber constituido el correspondiente depósito en la cuantía establecida en la cuenta de este Tribunal de la entidad Banesto (16 dígitos de la cuenta expediente) indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trata con su código correspondiente. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria el código y tipo concreto de recurso debe indicarse después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente.

Este depósito para recurrir deber realizarse de forma independiente a cualquier otro ingreso que se realice en el procedimiento