Sentencia Civil Nº 94/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 97/2010 de 09 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00094/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 97/2010

Proc. Origen: 1791/2008

Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia 9 de A Coruña

Deliberación el día: 1 de marzo de 2011

SENTENCIA Nº 94/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARIA

En A CORUÑA, a nueve de marzo de dos mil once.

En el recurso de apelación civil número 97/2010, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 9 de A Coruña, en Juicio ordinario núm. 1791/2008, sobre reclamación de cantidad, siendo la cuantía del procedimiento 36.722,90 euros, seguido entre partes: Como apelante DON Severiano (fallecido) y DON Alberto , representado por la procuradora Sra. SORIA PI NO y como apelado INSTALACIONES GENDE S.L., representada por el procurador Sr. DIL RIO ENRIQUEZ.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de A Coruña, con fecha 13 de octubre de 2009, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Estimo la demanda interpuesta por la entidad Instalaciones Gende, S.L., representada por el procurador Don Jaime del Río Enríquez frente a Don Severiano representado por la procuradora Doña Susana Soria Pino y condeno al demandado a abonar a Instalaciones Gende, S.L., la cantidad de 36.722,90 euros, ello con imposición de las costas al demandado."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de D. Severiano y D. Alberto que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 1 de marzo de 2011, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso interpuesto por la parte demandada contra la sentencia que estima íntegramente la demanda, en la que se reclama, entre otros conceptos que no son objeto de apelación, la parte pendiente de abonar del precio de las obras de reforma llevadas a cabo por la actora en la vivienda propiedad del demandado, situada en la AVENIDA000 , NUM000 - NUM001 de esta capital, reitera la excepción de falta de legitimación pasiva, opuesta en la contestación a la demanda y desestimada en la resolución apelada, alegando que dicha legitimación corresponde al hijo del demandado, que fue quien encargó las obras a la actora.

Con independencia de que los presupuestos aportados figuren a nombre del hijo del demandado apelante, ya que, precisamente, las obras se hicieron con la finalidad de acondicionar la vivienda para que aquél pudiese residir en ella con ocasión de su matrimonio, hay que tener en cuenta, como bien dice la sentencia apelada, que el inmueble pertenece exclusivamente al demandado, a quien en definitiva aprovechan las reformas realizadas, siendo éste el que siempre ha contratado con la demandante en ocasiones anteriores la ejecución de obras en otras propiedades suyas. Pero, en cualquier caso, la razón esencial que impide estimar la falta de legitimación alegada es que su expresa invocación en la contestación a la demanda contradice en cierto modo la propia actitud preprocesal del apelante que, ante la reclamación extrajudicial de la suma litigiosa, a él dirigida, contestó por medio de su abogado negando que adeudase dicha cantidad, por las razones que luego opuso en su contestación, sin alegar nada en absoluto sobre el hecho de haber sido encargada la obra por su hijo o su falta de legitimación, lo que supone un implícito reconocimiento de la misma. En este sentido, debemos recordar la constante y reiterada jurisprudencia que, en aplicación de la doctrina de los propios actos y del ejercicio de derechos conforme a la buena fe (art. 7.1 del Código Civil ), establece la imposibilidad de negar válidamente la personalidad o legitimación como parte procesal a quien dentro o fuera del pleito se le tiene ya reconocida ( SS TS 17 mayo 1934 , 12 marzo 1950 , 30 octubre 1969 , 3 noviembre 1972 , 16 abril 1980 , 2 abril 1986 , 21 julio 1989 , 19 marzo 1992 , 4 junio 1997 , 20 octubre 1998 , 16 mayo 2001 y 29 abril 2002 ). Por todo ello, el motivo de apelación debe ser desestimado, considerando al demandado causalmente legitimado para soportar pasivamente la acción deducida en la demanda.

SEGUNDO.- La motivación de fondo del recurso de la parte demandada se dirige de modo sustancial a defender las conclusiones del informe pericial presentado por esta parte, que tiene por objeto "realizar una medición valorada de la obra ejecutada con el fin de llevar a cabo un estudio comparativo entre las superficies que se han construido y las que figuren en los presupuestos presentados" por la actora, poniendo de relieve las contradicciones y diferencias entre las partidas presupuestadas y el estado en que quedaron las obras, habida cuenta de que las conclusiones de dicho dictamen, puestas en relación con las explicaciones dadas por la propia perito y con las declaraciones de los testigos que ejecutaron las obras, en el acto del juicio, no han sido estimadas suficientes por la sentencia apelada para desvirtuar la justificación del precio reclamado, al concurrir circunstancias de la ejecución desconocidas por la perito y no contener su informe una verdadera tasación de la obra realizada.

Debemos partir, por no ser una cuestión controvertida en la apelación y tampoco puesta en duda por el dictamen pericial, de la conclusión alcanzada en la sentencia recurrida, a la vista de los presupuestos aportados, de la efectiva ejecución de determinados trabajos no contemplados en el presupuesto originario, de manera que la obra inicialmente proyectada experimentó un incremento de determinadas partidas cuyo precio no estaba incluido en ese presupuesto inicial, lo que conlleva, en principio, el "aumento de obra" al que se refiere el art. 1593 del Código Civil , como excepción al régimen general de inalterabilidad del precio pactado, y que requiere una triple condición: a) que las obras llevadas a cabo por el contratista no hayan sido previstas en el proyecto o presupuesto que sirvió de base al negocio; b) que su ejecución no sea imprescindible para la correcta culminación de la obra convenida, teniendo un carácter complementario o accesorio respecto de la misma; y c) que tales trabajos adicionales cuenten con la autorización, expresa o tácita del propietario o promotor; habiendo señalado la jurisprudencia, sobre este último particular, que la autorización del dueño para las innovaciones no requiere constancia en forma determinada, escrita o documental, al ser suficiente la verbal e incluso la tácita ( SS TS 31 marzo 1982 , 8 enero 1985 , 23 noviembre 1987 , 16 mayo 1989 , 15 marzo 1990 , 19 octubre 1995 , 28 marzo 1996 , 16 marzo 1998 y 4 octubre 2002 ), valiendo como autorización tácita el hecho de haberse realizado y recibido el exceso de obra sin la oposición del propietario ( SS 2 diciembre 1985 , 28 de febrero de 1986 , 11 octubre 1994 , 31 octubre 1998 , 5 diciembre 2001 y 4 octubre 2002 ), como ha ocurrido en este caso.

En cuanto a la valoración del dictamen de peritos, tiene declarado una constante jurisprudencia y esta misma Sala (así, nuestras Sentencias de 24 de mayo de 2005 , 4 de abril de 2006 , 11 de octubre de 2007 , 18 de noviembre de 2008 , 17 de marzo de 2009 y 29 de abril de 2010 , entre otras), que la prueba pericial es de apreciación libre y no tasada, susceptible de ser valorada por el tribunal según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que ordenen su valoración. El único criterio legal de apreciación de esta prueba lo constituyen las reglas de la sana crítica (art. 348 LEC ), que no se encuentran codificadas o recogidas en precepto alguno y han de sen entendidas como las más elementales directrices de la lógica ( SS TS 7 enero 1991 , 20 febrero 1992 , 13 octubre 1994 , 1 julio 1996 , 30 diciembre 1997 , 15 julio 1999 , 14 octubre 2000 , 13 noviembre 2001 , 20 febrero 2003 , 28 octubre 2005 y 27 febrero 2006 ). De ahí que la impugnación y consiguiente revisión judicial de la aplicación de estas reglas sólo sea posible de manera excepcional por haberse llevado a cabo prescindiendo de forma flagrante de las reglas de la sana crítica, esto es, cuando en la apreciación judicial de la valoración de los peritos: se incurra en un error esencial, patente o notorio ( SS 8 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 y 29 abril 2005 ); se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SS 28 junio 2001 , 8 febrero 2002 , 13 diciembre 2003 , 9 junio 2004 y 27 febrero 2006 ); se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SS 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 y 29 abril 2005 ); se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falseen de modo arbitrario sus dictados, se omitan datos o conceptos relevantes de su informe, o se aparten de su propio contexto ( SS 20 febrero 1992 , 28 junio 2001 , 19 julio 2002 , 21 febrero 2003 , 30 noviembre 2004 , 8 abril 2005 y 27 febrero 2006 ); y se realicen apreciaciones arbitrarias y contrarias a las reglas de la común experiencia ( SS 24 diciembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 20 febrero 2003 , 3 marzo 2004 y 29 abril 2005 ).

Podemos decir que la valoración crítica del informe pericial de la parte demandada apelante, expresada en la sentencia recurrida, se ajusta, en términos generales y con las salvedades que luego diremos, al criterio legal de apreciación de la prueba pericial basado en las reglas de la sana crítica (art. 348 LEC ), al no constatarse la aplicación de criterios claramente irracionales y contrarios a la común experiencia en la apreciación del dictamen aportado, de manera que se tergiversen o falseen arbitraria y ostensiblemente las conclusiones periciales y se omitan datos o conceptos relevantes de los mismos, haciendo uso en definitiva el tribunal "a quo" de la facultad discrecional de libre apreciación de la prueba dentro de los márgenes legales, sin que su motivada valoración, con un examen pormenorizado de las explicaciones dadas por la perito en relación con las declaraciones de los testigos que intervinieron en las obras, respecto a las partidas presupuestadas que han sido objeto de controversia, pueda ser tachada de errónea simplemente porque no coincida con el planteamiento fáctico del apelante basado en su propio informe pericial, aunque sea el único practicado en el juicio, por lo que nos remitimos sustancialmente a los fundamentos de la sentencia apelada en cuanto no contradigan los de la presente resolución.

En este sentido, y en los aspectos concretos que han sido impugnados en el recurso, se estiman razonables las consideraciones de la resolución apelada sobre las partidas facturadas relativas al suministro y colocación de tarima flotante, arrancado de suelo existente, cortado de puertas y diferencia de precio de tarima por ser de madera, en virtud del cambio autorizado por el dueño de la obra, dado el desconocimiento de la perito de la clase y características del material que tenía el suelo anterior y de su nivel, así como del grosor y precio real de la tarima de madera finalmente colocada, debiendo añadir, en lo que respecta a las diferencias habidas, entre el informe y el presupuesto, en la medición de las superficies afectadas, que la pericial tampoco tiene en cuenta el incremento en los metros del material necesario que supone la madera sobrante o no aprovechable para cubrir dicha superficie. Lo mismo cabe decir de las diferencias que se observan en la medición de las obras llevadas a cabo en la cocina, de demolición de tabiquería, arrancado de azulejo y plaqueta, y suministro de este material, al no tomar en consideración el informe, en las labores de derribo, la existencia de las alacenas de tabiquería y del pilón, desconociendo al mismo tiempo los metros de azulejo y plaqueta entregados al demandado para su posible utilización futura, además del material necesario para los remates y del desperdiciado en la colocación. Respecto a la partida de cola flexible para colocación de azulejos y plaqueta en la cocina, la diferencia derivada del hecho de no haberse colocado los azulejos ha sido compensada en el presupuesto con el material empleado para el emplastecido de las paredes, circunstancia obviada por la perito.

Sin embargo, no nos parece razonable que, habiéndose sustituido la partida de suministro y colocación de armazón para introducción de puerta corredera en cocina por dentro de pared, con suministro y colocación de tabiquería de ladrillo hueco, prevista en el presupuesto original, por la de suministro y construcción de una viga de hormigón para soportar la puerta corredera de cristal, en el presupuesto definitivo, se mantenga el mismo precio de 1.050 euros, aceptado por la resolución apelada, en contra del criterio expresado en el informe pericial sobre la considerable diferencia de precio entre una y otra obra, valorando la finalmente ejecutada en 48,69 euros, por lo que, ante la inexistencia de cualquier otro dictamen o testimonio que desvirtúe esta cuantificación y corrobore las apreciaciones de la sentencia recurrida acerca del supuesto reforzamiento de estructuras y especial encarecimiento de la obra realizada, habrá que estar a la valoración pericial. Tampoco asumimos la conclusión de la sentencia impugnada de que el coste, por importe de 786 euros, derivado del cambio de los cristales de las puertas, no contemplado en el presupuesto inicial, deba soportarse por el demandado, pues, con independencia de las versiones contrapuestas de las partes sobre si éste debía o no pagar el precio, y de que efectivamente se hayan instalado los nuevos cristales con el consentimiento del dueño, las pruebas son coincidentes en señalar que el cambio obedeció a la rotura de uno de los cristales existentes durante la ejecución de la obra, por causa imputable únicamente a la actora, sin que por esta parte se haya demostrado que había la posibilidad de reponer el cristal roto con otro igual. En consecuencia, la suma de 36.722,90 euros, reclamada por la demandante y objeto de condena en la resolución apelada, debe reducirse a la cantidad de 34.935,59 euros, lo que determina la parcial estimación del recurso y de la demanda.

TERCERO.- La parcial estimación de la demanda y del recurso determinan la no especial imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias (arts. 394.2 y 398.2 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Revocando en parte la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de A Coruña, en el juicio ordinario núm. 1791/2008, y estimando también parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de INSTALACIONES GENDE S.L. contra D. Severiano , debemos condenar y condenamos al demandado a pagar a la actora la suma de 34.935,59 euros, sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.