Sentencia Civil Nº 94/2011, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 420/2010 de 10 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00094/2011

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la

siguiente

S E N T E N C I A NÚM.94

En la ciudad de Ourense a diez de marzo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ourense, seguidos con el n.º 348/08 , Rollo de Apelación núm. 420/10, entre partes, como apelante D. Luis Angel , representado por la Procuradora Dña. Lucía Saco Rodríguez, bajo la dirección del Letrado D. Manuel de Prado González y, como apelado, D. Alejandro , representado por el procurador D. Jesús Marquina Fernández, bajo la dirección del Abogado D. Felisindo Castro Lorenzo. Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 30 de noviembre de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la procuradora Dña. Lucía Saco Rodríguez, en nombre y representación de D. Luis Angel , contra D. Alejandro , debo condenar y condeno al demandado a abonar al actor la cantidad de 4.933,16 euros, debiendo cada una de las partes satisfacer las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por el Procurador D. Jesús Marquina Fernández, en nombre y representación de D. Alejandro , contra D. Luis Angel , debo condenar y condeno al demandado a abonar al actor la cantidad de 3.200 euros, debiendo cada una de las partes satisfacer las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad ".

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Luis Angel recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del actor solicita en su recurso la revocación de la sentencia de instancia con imposición de costas a la parte contraria en base a dos motivos. En el primero denuncia "infracción del principio de justicia rogada contenido en el artículo 216 LEC así como vicio de incongruencia de la sentencia ahora apelada, artículo 218 LEC ". La alusión que efectúa a la calificación del contrato por el Órgano "a quo" como arrendamiento de industria, frente a la mantenida por los litigantes como arrendamiento de uso distinto al de vivienda, resulta irrelevante a efectos decisorios tanto porque no afecta a las cuestiones debatidas como porque el propio apelante se aquieta frente a aquella calificación.

Sentado lo anterior, el motivo se reduce a impugnar la resolución porque declara la nulidad de la cláusula penal pactada en el contrato sin que su validez haya sido cuestionada de adverso.

La argumentación parte de un planteamiento erróneo. La sentencia no considera nula la cláusula en cuestión, sino simplemente inaplicable en base a la doctrina del enriquecimiento injusto sobre la base de que el local arrendado fue ocupado por el Banco Pastor inmediatamente después de su desalojo por el demandado en virtud de contrato estipulado por período superior al que se tomó en consideración en la cláusula penal.

SEGUNDO.- No obstante lo anterior, enlazando con el segundo y último motivo del recurso, sobre infracción de los artículos 1.255 y 1.152 del Código Civil por no aplicación de la cláusula penal pactada, es de resaltar que en la contestación se opone la existencia de un acuerdo entre los litigantes para dar por finalizado el contrato previamente al plazo estipulado, acuerdo que la resolución discutida considera acreditado en pronunciamiento del que ha de partirse al no haber sido impugnado lo cual lleva como consecuencia la inaplicación de la cláusula, no tanto por las razones que indica el Órgano "a quo", sino por falta del presupuesto indispensable para ello, el incumplimiento imputable al demandado, toda vez que el contrato quedó sin efecto de común acuerdo. La cláusula penal es una obligación accesoria, generalmente pecuniaria, que sanciona el incumplimiento o cumplimiento irregular de la obligación principal por lo que de no mediar este incumplimiento no es exigible la pena pactada.

Es por lo razonado que el recurso no puede ser acogido.

TERCERO.- Procede imponer las costas de la alzada a la parte apelante en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 LEC .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis Angel contra la sentencia, de fecha 30 de noviembre de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ourense, en Procedimientos Ordinario 348/08 , rollo de sala 420/10, resolución que se mantiene en sus propios términos, con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, el recurso extraordinario por infracción procesal y/o el recurso de casación, en el plazo de cinco días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.