Sentencia Civil Nº 94/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 462/2011 de 29 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00094/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCION CUARTA.

PALMA DE MALLORCA.

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000462 /2011

SENTENCIA Nº 94/12

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS:

Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

D. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ

En Palma de Mallorca, a veintinueve de Febrero de dos mil doce.

VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio Ordinario , seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Palma, bajo el nº 438/2009, Rollo de Sala nº 462/2011 , entre partes, de una como demandante-apelante doña Mariana , representada por el Procurador Sr. Colom Ferrá, y de otra, como demandada-impugnante-apelada Promociones la Brujula 2000 S.L. , representada por el Procurador Sr. Enriquez de Navarra, asistidas ambas de sus respectivos letrados, Sr. Crespí Cabot y Sr. Romaguera González.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Palma, en fecha 6-4-2011, se dictó sentencia, cuyo fallo dice: "QUE ESTIMANDO parcialmente la demanda principal formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Colom Ferrá, en nombre y representación de Dª Mariana , DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada "PROMOCIONES LA BRUJULA 2000, S.L.", a indemnizar a la actora por los daños materiales ocasionados a raíz de la ejecución de las obras con la suma de DOS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y TRES EUROS CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS (2.633,66 euros), y, con la suma de MIL QUINIENTOS EUROS (1.500 euros), por el daño o sufrimiento moral padecido por la actora durante la ejecución de las obras, cantidades que, a partir de la fecha de la presente resolución devengarán, a favor de la acreedora, un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos hasta su completo pago, todo ello sin hacer expresa condena de las costas causadas en este juicio por la demanda principal a ninguna de las partes, y, ESTIMANDO parcialmente la demanda reconvencional formulada por el Procurador Sr. Enríquez de Navarra Murieras, en representación de la entidad "PROMOCIONES LA BRUJULA 2000, S.L.", DEBO DECLARAR Y DECLARO que la entidad reconvincente tiene derecho, tanto por motivos estéticos como por motivos de salubridad, a proteger por aislante y acabado con enfoscado, como así se recoge en el proyecto y por así exigirlo la Ley 10/90 de disciplina urbanística, la fachada lateral oeste del edificio sito en la Avenida Central 15, en un tramo de franja de 60 centímetros de la planta baja que resta por ejecutar, CONDENANDO a la demandada en reconvención Dª Mariana , a estar y pasar por la anterior declaración y a que permita el acceso a los operarios de la reconvincente al pasillo de la medianera para proceder a enfoscar y aislar un tramo de 60 cm la fachada lateral oeste para evitar así las humedades que padece dicho edificio, con derecho a la indemnización que corresponda por los perjuicios que se le irroguen, sin hacer expresa condena a ninguna de las partes de las costas causadas por la demanda reconvencional.

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso tras su preparación, recurso de apelación por la representación de la parte demandante, que fue admitido, y seguido el recurso por sus trámites, se presentó por la parte demandada-impugnante el correspondiente escrito de oposición y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, quedó el presente recurso visto para sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO .- La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado trascrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación tanto por la parte actora como por la demandada reconviniente. Esta última mostrando su disconformidad con la concesión a la parte actora de una indemnización por daño moral causado por la obra de edificación realizada por los demandados en el solar colindante con el de la actora, interesando sea dejada sin efecto. La parte actora apela la sentencia alegando error en la apreciación de la prueba, pues a su juicio si ha tenido lugar la invasión del derecho de vuelo denunciada en la demanda, y debe de serle concedida la cantidad postulada como indemnización por dicha invasión así por honorarios del arquitecto Don Hermenegildo que elaboro el informa que sustenta la acción ejercitada.

SEGUNDO .- Pues bien, en la demanda inicial la parte actora alega que las obras realizadas por la parte demandada en la finca colindante, ejecutadas sobre la pared medianera con el solar de su propiedad han invadido su derecho de vuelo, y como consecuencia interesa la declaración de que el derecho de vuelo de su titularidad ha sido invadido por la fachada lateral izquierda, mirando por frente, de la promoción ejecutada por la entidad demandada en el solar ubicado en la Avenida Central nº 13, mas concretamente, 1,63m2; que se le indemnice por dicha invasión en la suma de 1.224,46 euros, y además se le indemnice por los daños materiales ocasionados en 2.633,66 euros, ; se le abonen 951,20 euros correspondientes a los honorarios del arquitecto don Hermenegildo y una compensación económica por el daño o sufrimiento moral de 4.809,32 euros.

El juzgador de primera instancia consideró que la prueba de la invasión del vuelo de su parcela incumbía a la actora, y reputando dudoso tal hecho desestima la demanda.

Examinada la totalidad de la prueba practicada en primera instancia, esta Sala llega a la misma conclusión que el juzgador a quo. Esto es, consideramos dudoso el hecho de la invasión en base a las pruebas periciales obrantes en las actuaciones.

Estas actuaciones de juicio ordinario vienen precedidas de un previo juicio verbal posesorio, antiguo interdicto de obra nueva, seguido entre las mismas partes, que concluyeron con sentencia desestimatoria en primera y segunda instancia. Precisamente la sentencia de esta audiencia, Sección 3ª, que desestimó el recurso, señala que: resulta indiscutido que el muro medianero de referencia se halla desplomado e inclinado hacia el solar en el que se construye, y se concuerda con el juzgador de instancia que para determinar el eje de la pared medianera hay que partir de la base del muro en la parte junto a la acera, coincidente con el inicio del muro fiable y que aún mantiene verticalidad, y acertado es trazar la perpendicular a la fachada hasta el fondo del solar, máxime al haber practicado el correspondiente reconocimiento judicial, y ante el hecho de que la actora tuvo que medir la deformación ante la falta de verticalidad, siendo mas fiable el sistema utilizado por la demandada. Por otra parte, correspondía a la actora tras el informe de la contraparte, acreditar la no total perpendicularidad la fachada o la línea recta respecto de ambas superficies; y además el proyecto aprobado apoya la tesis mantenida por la parte demandada.

Lo cierto es que la parte actora no ha cumplido la carga probatoria que le incumbe y que le fue reprochada por la anterior sentencia que ciertamente no produce efectos de cosa juzgada. ( ART 447 LEC ).

En estos autos vuelve a aportar el mismo informe pericial que en el interdicto, y además, un segundo informe, complementario del anterior, donde lo único que se hace es un nuevo calculo de la presunta invasión como consecuencia de los trabajos de asilamiento y enfoscado de la pared, pero no un nuevo informe o prueba sobre la invasión, y por ende sobre no perpendicularidad del muro medianero respecto a la fachada, no perpendicular que el perito señor Hermenegildo predicó de todos los muros y fachadas antiguos.

Lo cierto es que, como decimos, la invasión del derecho de vuelo de la actora por parte de la construcción realizada por la demandada resulta, cuanto menos dudosa, y ello implica, como acertadamente señala el juez a quo, la desestimación de la pretensión por aplicación de lo dispuesto Art. 217 lec .

Nos encontramos ante una cuestión de hecho, de carácter técnico de suerte que deviene fundamental los conocimientos que aportan los peritos, al margen de las manifestaciones de las partes, negando rotundamente la demandada la invasión a los efectos pretendidos tanto en este proceso, como en el anterior.

El juez de primera instancia se decantó por el informe pericial de la parte demandada, valorando los dictámenes obrantes en autos conforme previene Art. 348 lec , y dicha valoración al no ser contraria a la lógica, ni arbitraria, sino fundamenta y objetiva, debe ser mantenida, amen de ser coincidente con el parecer de los distintos jueces que intervinieron en el pleito anterior.

TERCERO .- Los honorarios profesionales del perito, señor Hermenegildo , que elaboró los informes acompañados a la demanda como previene Art. 336 Lec no pueden formar parte de la condena a indemnizar los daños y perjuicios. Ello por cuanto se trata de un concepto integrante de las costas procesales ( Art. 241-4 lec ) y que debe correr la misma suerte que estas, abonándose por quien resulte condenado o en defecto de condena por la parte que se haya servido de el; en este caso la parte actora.

CUARTO .- El daño moral no es una ampliación del daño patrimonial, sino que surge exclusivamente cuando se ha atentado a un derecho inmaterial de la persona (honor, pérdida de seres queridos etc).

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2003 2003/174006 abunda en el concepto y, literalmente, dice: "Nuestro Código civil EDL 1889/1 no contempla la indemnización por daños morales, si bien su artículo 1107 impone el resarcimiento de todos y ha sido la jurisprudencia casacional civil, que se invoca infringida en el motivo segundo -que ha de estudiarse conjuntamente con el tercero por infracción de los artículo 1101 y 1106 del Código Civil EDL 1889/1 - la que ha ido elaborando doctrina continuada y progresiva sobre su procedencia ya desde las antiguas sentencias de 6-12-1912 y de 19 de diciembre de 1949 ), declarando que si bien su valoración no puede obtenerse de pruebas directas y objetivas, no por ello se ata a los Tribunales y se les imposibilita legalmente para poder fijar su cuantificación, cuando efectivamente han concurrido ( Sentencias de 3-6-1991 , 3-11-1995 , 21-10-1996 y 19-10-2000 ) y a tales efectos han de tenerse en cuenta y ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso, pues lo que se trata precisamente no es de llevar a cabo una reparación en el patrimonio, sino de contribuir de alguna manera a sobrellevar el dolor y angustia de las personas perjudicadas por el actuar injusto, abusivo o ilegal de otro".

Sobre en que aspectos se materializa o sustantiviza el daño moral, las sentencias de 22 de mayo de 1995 , 19 de octubre de 1996 , 27 de enero de 1998 , 31 de mayo de 2000 y 11 de noviembre de 2003 se refieren al impacto, padecimiento, sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra, angustia, trastorno de ansiedad e impacto emocional. La sentencia de 22 de febrero de 2001 identifica el daño moral con dolor inferido, sufrimiento, tristeza, desazón o inquietud que afecta a la persona que lo padece. En sentido análogo las sentencias de 22 de septiembre de 2004 , 4 de febrero de 2005 , y 19 de mayo de 2006 ".

En el presente caso, la actora reclama la cantidad de 4.809,32 euros en concepto de daño moral padecido, tanto por la invasión de su derecho de vuelo, como por la ejecución de la obra en si y de sus ejecutores. La sentencia recurrida considerando que si ha existido daño moral le otorga la cantidad de 1500 euros.

La mercantil demandada está disconforme con ello y esta Sala concuerda con dicha parte recurrente.

La realización de obras de construcción en solar colindante al de la actora constituye ciertamente una incomodidad, una molestia pero de ello no cabe inferir la concurrencia de los presupuestos necesarios para el daño moral.

En la demanda se consideran tales a)los derivados de la invasión del derecho de vuelo, invasión, que por cuarta vez se dice no estar probada b) los gastos de procurador , informe de arquitecto, actas notariales ;c), denuncia del esposo, accidente del esposo de la actora, d)los propios daños materiales y la inutilización del pasillo.

Ninguno de los especificados entendemos que constituyan daño moral indemnizable separadamente de los daños materiales, sin que se haya propuesto prueba alguna tendente a demostrar su existencia, si quiera de forma indiciaria, ya que como decimos, el daño moral no puede identificarse con las incomodidades y molestias que necesariamente conlleva toda obra de construcción sino que supone algo mas, algo mas que tendría que estar en relación de causalidad directa con la ejecución de las obras y la invasión denunciada citada que constituyen la base de la demanda. Como decimos ello no ha sucedido.

En definitiva por todo lo dicho procede desestimar el recurso y estimar la impugnación.

QUINTO .-Con respecto a las costas no procede hacer especial pronunciamiento sobre las causadas por la impugnación, imponiéndose a la parte apelante las causadas por su recurso que se desestima. ( Art. 398 y 394 Lec ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Sr. Colom Ferrá, en nombre y representación de Doña Mariana , Y ESTIMAR el formulado por el Procurador Sr. Enriquez de Navarra, en nombre y representación de Promociones la Brújula 2000 S.L. contra la sentencia de fecha 6-4-2011, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera instancia nº 15 de Palma, en los autos Juicio Ordinario de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS PARCIALMENTE y en su virtud,

dejamos sin efecto la condena de la demandada al pago de 1500 euros a doña Mariana por el daño moral.

Confirmamos el resto de pronunciamientos de dicha sentencia.

No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas causadas por la impugnación.

Imponemos a la recurrente señora Mariana las costas causadas por su recurso en esta alzada.

Recursos .- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente .- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos .- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Aclaración y subsanación de defectos .- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.