Sentencia Civil Nº 94/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 98/2012 de 22 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00094/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

PALMA DE MALLORCA

RECURSO DE APELACION 98/2012

SENTENCIA Nº 94

ILTMO. SR. MAGISTRADO

DON MATEO RAMON HOMAR

En Palma a 22 de febrero de 2012.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA constituido como órgano unipersonal, los Autos de JUICIO VERBAL 326/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 98/2012, en los que aparece como parte apelante, Sara , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. NANCY RUYS VAN NO OLEN, asistido por el Letrado D. GUILLERMO DEZCALLAR ENSEÑAT, y como parte apelada, Aida , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA GARAU MONTANE, asistido por el Letrado D. PASCUAL ESTEBAN KARMANN.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de PALMA DE MALLORCA , por el mismo se dictó sentencia con fecha 27 de septiembre de 2011, cuya parte dispositiva dice: "Se desestima la demanda interpuesta por Dª Sara contra Dª Aida . Se absuelve a la demandada de las peticiones efectuadas en su contra. No se hace especial mención a las c ostas causadas en esta instancia". Notificada dicha resolución a las partes, por Sara se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes se remitieron los autos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En esta demanda, la Doctora Dª Sara , reclama a Dª Aida la suma de 763,13 euros en concepto del importe de honorarios por tratamientos prestados a dicha demandada y a un hijo de la misma menor de edad, cuyo importe total dice ser de 1.263,15 euros, y a cuenta de dicha suma la demandada ha abonado 500 euros. La representación de la demandada se opone alegando no haber recibido ningún tratamiento dental, y que el recibido para dejar de fumar, cuyo importe era de 150 euros para ella y su marido, ha sido pagado con creces al recibir un billete de 500 euros por desplazarse al domicilio de la demandada en Son Vida; y que dicho tratamiento para dejar de fumar es "un cuento chino".

La sentencia de instancia desestima la demanda, y, como argumentos más relevantes, refiere que la descripción de los servicios prestados resulta algo confusa, minutando la actora los servicios en forma no coincidente con la que hace la actora al contestar el interrogatorio de parte, que estuvo dos horas en casa de la demandada, otros servicios como visitas a farmacia, tiempo de espera, hora de trabajo fuera de consulta, etc; que las facturas no son de dentista, y falta una explicación del motivo por el que se expiden dos facturas por tratamientos en un mismo día y se dice en el acto de la vista que son tratamientos distintos, y existencia de confusión de conceptos entre la primera y la tercera factura "anamnesis general y primera consulta" y " asesoramiento general"; no se alude en las facturas a un tratamiento sobre bruxismo; que la actora tiene la carga de alegar la realidad completa de los servicios que se dicen prestados y de la explicación de los importes que reclama por cada tratamiento, diciendo que existe una tabla reconocida por el Colegio de dentistas, que no se aporta ni explica cada uno de los códigos utilizados para describir los servicios que presta.

Dicha resolución es apelada por la representación de la parte actora en petición de nueva sentencia que estime íntegramente la demanda, y en dicho escrito refiere una extensa explicación sobre los trabajos contratados y realizados en el sábado día 29 de mayo en el domicilio de la demandada en Son Vida, y el día 3 de junio en su consulta en Palma, con anulación injustificada de dos horas pocos minutos antes de la misma; que resulta acreditado que la demandada contrató varios tratamientos dentales, para ella y para su hija menor, dejar de fumar, diversas dolencias físicas, heridas, pánico y miedo; que debe aplicarse el artículo 304 de la LEC ante la incomparecencia injustificada de la demandada para practicar la prueba de interrogatorio; los servicios se acreditan por las manifestaciones de la testigo Sra. Laura ; y que en la carta aportada en el acto del juicio la demandada reconoce un tratamiento contra "los miedos"; que se trata de una relación confidencial que se rige por el deber de secreto profesional; y que la obligación no es de resultado.

La representación de la parte demandada solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Un aspecto esencial en esta litis es determinar si procede la aplicación del artículo 304 de la LEC , y sobre el particular se aprecia que en el decreto de 5.04.2.011 por el que se convocaba a las partes en el acto del juicio oral, se hacía saber a las mismas, que si no comparecían personalmente y se propusiere y admitiere como prueba su declaración, podrán considerarse como reconocidos los hechos del interrogatorio en los que hubiere intervenido personalmente y le sean enteramente perjudiciales, por aplicación del aludido artículo y del 440.1 de la LEC. Es evidente que la demandada no compareció y no presenta ninguna justificación para su inasistencia salvo el hecho de que se hallaba en Alemania, que consideramos insuficiente, y más cuando no se solicitó en su momento un cambio de fecha, y sabiendo dicha parte con dos meses de antelación la fecha de la celebración del acto del juicio oral. El artículo 304 LEC otorga al Juzgador la posibilidad de tener por admitidos hechos en los que hubiere intervenido personalmente, y esta potestad, que no obligación, no ha sido utilizada por el Juzgador de instancia, al no hacer referencia alguna a la misma, y sobre el particular la representación de la recurrente muestra su discrepancia, en aspecto que acoge esta Sala, pues no cabe olvidar que la intervención personal es clara, esto es, la determinación de los tratamientos efectivamente prestados por la parte actora, en especial con referencia a las horas utilizadas, o, al menos conocer su versión sobre los aspectos aludidos por la Doctora ahora demandante, y en qué aspectos está de acuerdo y en cuales discrepa. Debemos recordar que la manifestación de la demandante en algunos de sus aspectos cuenta con el testimonio de su auxiliar - secretaria, quien al recoger recados refiere la mayor parte de las vicisitudes alegada por la actora, obviamente en las que estuvo presente, o bien recogió recados, u observó en la consulta en la que se hallaba. Asimismo, la carta aportada por la parte actora en el acto del juicio, de fecha 28.06.10 y suscrita por la demandada dirigida a la actora (folio 16) no solo hace referencia a un tratamiento para dejar de fumar, sino también para "el miedo", si bien, al mismo tiempo, pone de relieve una discrepancia en la facturación pretendida por la demandante. A juicio de este Juzgador se nota en falta la aportación de la versión de la demandada sobre los tratamientos recibidos.

La desestimación de la demanda se debe básicamente a dos motivos: escasa claridad en la descripción de tratamientos, y falta de prueba sobre su el coste de los mismos.

En cuanto al primer aspecto comparto con el Juzgador de instancia que en algunos aspectos la descripción del tratamiento, comparando la documentación presentada y las manifestaciones de la actora en el interrogatorio, presenta falta de claridad, así, por ejemplo, se alude a tratamientos dentales para finalmente manifestar que se hizo un tratamiento de acupuntura contra el bruxismo, falta de distinción entre conceptos coincidentes de anamnesis y asesoramiento general en un mismo tratamiento con dos facturas, la referencia a la anulación de dos horas diez minutos antes de la consulta prevista, referencia a inyecciones o infiltraciones, etc. No obstante, esta falta de claridad se considera que no debe comportar una desestimación de la demanda, en atención a la aplicación del artículo 304 LEC y consecuente admisión de hechos perjudiciales en los que la demandada ha intervenido personalmente al someterse a unos tratamientos, así como su hijo menor de edad, siendo el aspecto más dudoso la solicitud de indemnización por no acudir la demandada a la consulta en la hora fijada, pues es de suponer que la demandante habrá podido efectuar otras labores, si bien se comprende la molestia que ocasiona, o, al menos, no se aportan los usos existentes en la materia. Se considera que puede atenderse al tiempo ocupado, según se indica en la carta que obra al folio 16, incluyendo la anamnesis y el tratamiento de acupuntura, que será el de dos horas cuarenta minutos al acudir un sábado a la casa de la demandada en Son Vida y a comprar medicinas, y dos horas en la consulta de Palma.

Cuestión más compleja es determinar cual es el importe de los honorarios procedentes por dicha labor. Cabe reseñar que no se pactó previamente su importe, - salvo la parte relativa a dejar de fumar, que son 150 euros, según testimonio de la secretaría auxiliar de la actora- ni se han aportado posible baremos orientativos del Colegio de Médico, siendo evidente que el precio que nos ocupa es de libre fijación y no está sujeto a baremo alguno. La demandada no presenta al impreso donde fija los honorarios y no refiere con claridad qué códigos emplea en sus facturas.

Sobre el requisito del precio, la STS de 3 de febrero de 1.998 , relativa a una reclamación de honorarios de Abogado, pero aplicable analógicamente al supuesto que nos ocupa, señala que " Aunque la existencia de un "precio cierto" sea elemento necesario para la validez del contrato de arrendamientos de servicios y, también, por ello, del contrato de arrendamientos de servicios profesionales prestados por abogado, esta exigencia se cumple no sólo cuando el precio se pactó, expresamente, sino, también, cuando es conocido por costumbre o uso frecuente en el lugar en que se prestan los servicios ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1944 y 19 de diciembre de 1953 ); tratándose de profesionales que figuran inscritos en una corporación o colegio profesional, la retribución o el precio de sus servicios pueda estar regulado por aranceles o tarifas o, como es el caso de los abogados por normas orientadoras de los honorarios mínimos que protegen frente a la competencia desleal pero que también proporcionan criterios indicativos sobre el coste de los servicios".

En ausencia de Colegio Profesional, por tanto el precio puede ser fijado atendiendo a los usos y costumbres, y en su defecto, esto es, cuando no pueda determinarse por otros medios, a la equidad, ( STS de 18 de mayo de 1.981 y 4 de mayo de 1.988 ) atendido el conjunto de circunstancias del caso concreto, como la complejidad del trabajo, tiempo empleado, beneficio obtenido por quien lo encarga, etc.

Dice la STS 28 de abril 2009 , igualmente en un supuesto de honorarios de Abogado, que "En el arrendamiento de servicios profesionales de Abogado constituye elemento estructural la existencia de precio cierto, el cual ha de pagar quién ha contratado personalmente la prestación -cliente- ( SSTS de 15 de noviembre de 1996 , 17 de diciembre de 1997 y 16 de febrero de 2001 ), y para cuya determinación se habrá de estar a lo acordado por los interesados ( STS de 26 de febrero de 1987 ) y, en su defecto, a la fijación judicial, atendiendo en este caso a las pautas indicadas en la doctrina jurisprudencial, que son fundamentalmente las que fijan las SSTS de 15 de marzo de 1994 (dictamen del Colegio de Abogados, cuantía de los asuntos, trabajo realizado, grado de complejidad, dedicación requerida y resultados obtenidos), 24 de febrero de 1998 (naturaleza del asunto, valor económico, amplitud y complejidad de la labor desarrollada) y 16 de febrero de 2001 (tiempo de dedicación, número de asuntos, complejidad de las cuestiones y resultados favorables), sin descuidar la costumbre o uso del lugar ( STS de 3 de febrero de 1998 ) y la ponderación mediante un criterio de prudencia y equidad ( SSTS de 4 de mayo de 1988 y 16 de septiembre de 1999 ).

Dicha doctrina jurisprudencial relativa a honorarios de Abogado, la estimo aplicable por analogía a los supuestos de arrendamiento de servicios profesionales en los que no se ha pactado un precio previo, entre ellos el que nos ocupa, por un tratamiento de tipo médico, en especial de acupuntura e infiltraciones. Se nota en falta la aportación de usos o costumbres en el sector para fijar un precio medio por hora, en prueba que hubiere podido ser practicada a instancia de cualquiera de las partes, si bien la actora tiene un más fácil acceso a la misma, de modo que la actora considera que el precio de la hora es de 185 euros en consulta y 250 euros fuera de ella, pero no aporta prueba alguna sobre el particular respecto de los precios medios del mercado en la materia, y la demandada no señala suma alguna, y se limita a indicar que ya ha pagado con creces por el servicio prestado. Ante esta específica situación de deficiencia probatoria, considero que el precio debe ser fijado siguiendo un criterio de equidad, y teniendo en cuenta la mayor facilidad de la actora en determinar cuales son los usos en la materia, se considera ponderado fijar el precio de la hora fuera de consulta en 100 euros la hora , y el de la consulta en 80 euros la hora, de lo cual resultará por el primer concepto calculado sobre tres horas cuarenta minutos la suma de 366,66 euros, y, en relación con el segundo por dos horas treinta minutos 200 euros, en total 566,66 euros, con lo cual se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto, y habiendo abonado la demandada la suma de 500 euros, restan por pagar 66,66 euros.

TERCERO.- Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 394.2 de la L.E.C ., al ser parcial la estimación de la demanda no procede hacer especial pronunciamiento sobre las de la primera instancia; y tampoco con respecto a las de esta alzada, en virtud de lo dispuesto en el art. 398 del mismo texto legal , al no ser esta sentencia confirmatoria de la impugnada.

Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito para recurrir a la parte apelante.

Fallo

1) QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Dª Nancy Ruys Van Noolen, en nombre y representación de Dª Sara , contra la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2.011, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Palma, en los autos de juicio verbal, de los que trae causa el presente rollo.

2) DEBO revocar parcialmente dicha resolución, y estimar parcialmente la demanda interpuesta por dicha representación recurrente contra Dª Aida , condenando a dicha demandada al abono a la actora de la suma de 66,66 euros, y sus intereses legales, los del artículo 576 LEC desde la fecha de la presente resolución.

3) No se efectúa expresa imposición de las costas en ninguna de las dos instancias. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a dicha parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.