Sentencia Civil Nº 94/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 32/2011 de 15 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 32/2011 2ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 285/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 GAVÀ

S E N T E N C I A N ú m. 94

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a quince de febrer de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 285/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Gavà, a instancia de Fulgencio y Francisca contra Josefa , SUEZ & EIFFEL, S.L., Isidro y Justiniano ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte co-demandada Josefa y SUEZ & EIFFEL, S.L. contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de septiembre de 2010, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Estimo parcialmente la demanda interpuesta por don Fulgencio y doña Francisca , contra doña Josefa y Suez & Eiffel y la desestimo respecto de don Justiniano y don Isidro .

Condeno a doña Josefa y a Suez & Eiffel, S.L., a pagar solidariamente a don Nicolas y doña Pura el importe de 82.032.33€.

Condeno a doña Josefa a pagar a don Nicolas y doña Pura el importe de 6.549,84€€.

Todo ello más los intereses legales, desde la interposición de la demanda, el ocho de septiembre de dos mil nueve.

Las costas se abonarán de oficio."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte co-demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 31 enero 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, tras estimar parcialmente la demanda y absolver a los demandados D. Justiniano y D. Isidro , condenó a los también demandados, Dña. Josefa y Suez & Eifell S.L., a pagar solidariamente a los actores, D. Fulgencio y Dña. Francisca , el importe de 82.032,33 € y a la antedicha Dña. Josefa a abonar a los citados actores el importe de 6.549,84 €; todo ello más los intereses legales desde la demanda y sin mención especial sobre costas. Frente a dicha resolución se han alzado los condenados Suez & Eiffel S.L. y Dña. Josefa a medio de los recursos que ahora se conocen.

SEGUNDO.- Recurso de Suez & Eifell S.L.

Plantea la recurrente, en primer lugar, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido llamados al proceso los anteriores directores de la obra, el arquitecto superior D. Victorio , y el arquitecto técnico D. Carlos José .

Pues bien, bastaría para desestimar la excepción decir que tratándose de una infracción procesal, no ha sido denunciada en momento alguno por la parte ahora recurrente, que no opuso en ningún momento la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Pero es que, en cualquier caso, la excepción no podría ser estimada pues no puede ignorarse que la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario -de creación jurisprudencial, y que, en rigor, no constituye una infracción de las normas reguladoras de la sentencia, sino una vulneración de las reglas que rigen la configuración subjetiva de la litis- exige llamar al juicio a todas las personas que, en virtud de disposición legal, o por razón de la inescindibilidad de la relación jurídica material, pueden estar interesados directamente o pueden resultar afectadas en la misma medida por la resolución que se dicte en el proceso, por lo que se trata de una exigencia de naturaleza procesal con fundamento en la necesidad de dar cumplimiento al principio de audiencia evitando la indefensión, al tiempo que se robustece la eficacia del proceso mediante la exclusión de resultados procesales prácticamente inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados al juicio y se imponen sentencias contradictorias, no sólo por ser diferentes, sino además por incompatibles. Asimismo, la jurisprudencia ha declarado que no es de apreciar tal situación litisconsorcial cuando los posibles efectos hacia terceros se producen con carácter reflejo, por una simple o mediata conexión, o porque la relación material sobre la que recae produce una declaración que sólo les afecta con carácter prejudicial o indirecto; en estos casos, su posible intervención en el litigio no es de carácter necesario, sino voluntaria y adhesiva, ya que la extensión de los efectos de la cosa juzgada no les alcanza, ni se produce para ellos indefensión ( Sentencias de 4 de noviembre de 2000 , 2 de abril y 18 de junio de 2003 , y 27 de enero y 6 de octubre de 2006 ).

Por otra parte, si la entidad ahora recurrente entendía necesaria la presencia en el proceso de tales técnicos podría haber acudido a la intervención provocada prevista en el art. 14 LEC o haberles llamado como testigos.

El motivo, pues, se desestima como han de desestimarse la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda y todas las alegaciones hechas en relación al fondo del asunto, ya que no fueron planteadas en la instancia siendo, por tanto, extemporáneas y constituyendo cuestiones nuevas no debatidas en el pleito y cuya introducción en el recurso está prohibida por violentar los principios de preclusión e igualdad de las partes en el proceso, pues de lo contrario se vulneraría la oportunidad procesal de defensa, privando a la parte contraria de su derecho a alegar y formular la prueba que estimase oportuna con relación a dichos extremos ( SS TS de 15 y 29 de febrero , 18 de marzo , 18 de abril , 10 y 17 de octubre de 1988 , 8 y 22 de mayo , 31 de octubre , 6 de noviembre y 15 de diciembre de 1989 , 11 de octubre de 1991 ). Así , las sentencias de 12 junio 2007 y 4 marzo 2008 señalan que «la doctrina jurisprudencial veda el planteamiento de cuestiones nuevas porque contradicen los principios de preclusión y contradicción y generan indefensión» , pudiéndose citar en igual sentido, entre otras muchas, las de 24 noviembre y 20 diciembre 2006; 17 enero, y 3, 4 y 11 abril 2007 ). Como se afirma en la STS Sala 1ª, de 6 de marzo de 1984 "el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho -"pendente apellatione, nihil innovetur-". No pudiendo nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal "a quo" como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen, que en todo caso, una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la "mutatio libelli"", siquiera deba señalarse que acreditados por las pruebas periciales evacuadas en autos la existencia de defectos de ejecución en la vivienda litigiosa, correspondía a la recurrente acreditar que no son imputables a la misma sino al constructor anterior, lo que en absoluto ha hecho. Además, como deriva de lo establecido en la STS de 16 abril 1996 y repite la de 7 mayo 2001 , el riesgo implícito en la actividad empresarial propia del contratista, desplaza a éste la carga de la prueba de haber actuado con la debida diligencia siguiendo las instrucciones de la Dirección técnica, lo que no se ha demostrado debidamente por la empresa recurrente, y se debe tener presente la doctrina jurisprudencial expresiva de que no le puede proteger la excusa, que suele darse con frecuencia en estos casos, de que se limitó a ejecutar la obra conforme a lo planeado por la dirección técnica, pues el hacer empresarial no se presenta automático ni de subordinación plena y ciega, ya que siempre cuenta con el margen de no efectuar aquello que resulte incorrecto ( SS. de 22 de Septiembre de 1988 , 8 de Febrero de 1994 y 15 de Mayo de 1995 ). El empresario es uno de los contratantes en el arrendamiento de obra, y se obliga personalmente con la propiedad al cumplimiento de lo pactado, con el añadido de que es un técnico, y, por ello, especialmente obligado a prevenir los defectos y daños que pueden derivarse de una ejecución defectuosa, incompleta o insuficiente.

En la LOE se contemplan sus funciones en el art. 11.2 (agente que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar, con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción a un proyecto y al contrato); se le imputa la responsabilidad en todo vicio o defecto de construcción que sea debido a su inadecuada actuación profesional (impericias, falta de capacidad profesional o técnica, negligencia, incumplimiento de obligaciones) o a la de personas que de él dependan, a la de subcontratistas y también por deficiencias de productos de construcción adquiridos o aceptados por él (sin perjuicio del derecho de repetición contra el causante del defecto, ex art. 17.6 ). Es el "contratista" de "antes". El art. 11.2 .a, establece como obligación del constructor "ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y a las instrucciones del director de obra, a fin de alcanzar la calidad exigida en el proyecto", procediendo su responsabilidad de los vicios o defectos afectantes a los elementos constructivos señalados en las letras a) y b) del art. 17.1 cuando éstos sean debidos únicamente a una actuación negligente del mismo o en concurrencia con la imputable a otro u otros agentes, así como por los vicios o defectos que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras ( 17.1. pfo.2 ).

El recurso se desestima.

TERCERO.- Recurso de Dña. Josefa .

Aduce la recurrente su falta de responsabilidad por no haber participado de ningún modo en la construcción de la vivienda litigiosa pero el motivo no puede acogerse dada su condición de promotora en cuanto asumió la iniciativa del proceso edificatorio de la misma ( art. 9.1 LOE ) y fue también la vendedora de dicha vivienda.

Conforme se indica en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 19 de julio de 2010 (recurso 1368/2010 ): "La jurisprudencia sentada en aplicación del artículo 1591 del Código Civil parte de la caracterización del promotor como beneficiario económico del negocio constructivo ( STS 13 de diciembre de 2007 ) y esta misma jurisprudencia ha venido declarando con reiteración que el hecho de que la promotora no sea constructora no le priva de la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal ( SSTS de 21 de febrero de 2000 ; 8 de octubre de 2001 ; 13 de mayo de 2002 ). Como sostiene la sentencia de 10 de noviembre de 1999 , la doctrina jurisprudencial al incorporar la figura del promotor al ámbito de los responsables que, por desfase histórico, contempla de forma incompleta el artículo 1591 del Código Civil , a través de la figura, sí contemplada, del "contratista", no ha dicho que el Promotor "solo" responde cuando deba responder el constructor, porque ello supondría exonerar al Promotor no constructor (que nunca construye, ni puede por tanto causar el daño propio de los demás agentes), entre otros casos, cuando los vicios fueren imputables a los técnicos, y haya existido culpa "in eligendo" en la elección de estos por parte del Promotor que los contrató. Además, el promotor del supuesto de autos es también vendedor, y como tal está obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina. Si la edificación padece vicios ruinógenos que la hacen inidónea, es responsable de estos vicios frente al comprador".

Por ello, en esa misma sentencia se dice: "Está, por tanto, perfectamente admitido y declarado jurisprudencialmente, la procedencia de la legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad decenal, sin que obste que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra, pues la responsabilidad de que se trata nace también del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia ( SSTS 12 de febrero de 2002 ; 16 de marzo de 1006 )". Y esta responsabilidad en garantía ha tenido reflejo legal en el artículo 17.3 de la LOE , razón por la cual la sentencia que venimos citando continúa diciendo: "El Promotor, dice el artículo 17.3 , responde solidariamente, "en todo caso" con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aún cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras "en todo caso" que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma ( SSTS de 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 ; 26 de junio 2008 )".

En definitiva, el promotor responde del producto terminado y no sólo por sus concretos actos vinculados al proceso de ejecución, al margen de la imputación de causalidad de los daños causados, por lo que resulta irrelevante, en relación con el promotor, determinar a qué agente del proceso de edificación se pueda imputar el daño, por lo que en nada se prejuzga la responsabilidad de terceros: se concreta el daño y la responsabilidad del promotor que, como vendedor, entrega un producto final defectuoso, sin establecer responsabilidad de terceros porque no se entra a analizar la causa del daño sino, tan sólo, el daño en si mismo considerado.

La responsabilidad derivada del contrato de compraventa de las viviendas es exigible frente al promotor, puesto que nace del incumplimiento o incorrecto cumplimiento de las obras ejecutadas. El promotor es el garante incondicional de la edificación en todo caso ( art. 17-3 LOE ), aunque no el único responsable, porque todos los agentes de la edificación responden "ex lege" ( art. 17 LOE ), frente a los propietarios y los terceros adquirentes del edificio o parte del mismo, por los daños materiales que se especifican en el precepto, todo ello sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales.

De todo lo anterior debemos concluir que, en el presente supuesto, la recurrente Dña. Josefa debe responder frente a la parte actora en su condición de promotora-vendedora, ya que nos encontramos ante la existencia de defectos constructivos que implican el incorrecto cumplimiento de la obligación asumida de entrega de la cosa en condiciones adecuadas para servir al fin al que se destina, que no es otro que el de servir de vivienda de los adquirentes. El motivo, pues, se desestima.

CUARTO.- Partiendo de que la valoración de la prueba pericial debe realizarse teniendo en cuenta, por un lado, que la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, y, por otro, que las reglas de la sana crítica no están codificadas, y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana, sin que el juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, comparte la Sala la enumeración de elementos que presentan patologías y defectos y la valoración que de los mismos hace la sentencia apelada en su fundamento jurídico tercero, al resultar de la valoración conjunta de los 3 dictámenes periciales aportados en autos, sin que pueda tenerse en cuenta el informe emitido por el Sr. Cayetano , perito de la aseguradora Catalana Occidente, pues como el mismo manifestó en el juicio sólo valoró los daños que hubieran podido afectar a causas estructurales.

Por último y por lo que se refiere a los gastos de desalojo estimados por la sentencia apelada en la suma de 2.100 €, los mismos han de ser ratificados, pues como señaló la perito Sra. Genoveva en su dictamen "la duración prevista de la fase de obra que requerirá realojo será de 30 días" no considerándose excesiva la cuantía solicitada de 70 € diarios para reubicar a la familia (compuesta de tres miembros) durante dicho plazo.

Finalmente también ha de ratificarse la suma de 3.000 € fijada por la sentencia apelada en concepto de daños morales pues la posibilidad de indemnizar los daños morales está plenamente admitida en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 22 de mayo de 1.995 , 19 de octubre de 1.996 , 12 de julio y 27 de septiembre de 1.999 ), y como éste expresa en su sentencia de 12 de julio de 1999 , los daños morales los representan el impacto, quebranto o sufrimiento psíquico que ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, pueden producir en la persona afectada y cuya reparación va dirigida a proporcionar, en la medida de lo posible, una compensación a la aflicción causada, cuya determinación compete al Juzgador de instancia". Por otra parte, como también tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 15 de febrero de 1.994 y 11 de marzo de 2.000 , cuando el daño moral depende de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad litigiosa o en situaciones de notoriedad no es exigible una concreta actividad probatoria, siendo aplicable la doctrina de la "in re ipsa loquitur".

Por todo lo cual procede desestimar el recurso formulado por Dña. Josefa .

QUINTO.- La desestimación de los recursos determina la expresa imposición a los recurrentes de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

DESESTIMANDO los recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de DÑA. Josefa y SUEZ & EIFELL S.L. contra la sentencia de fecha 10 de septiembre de 2010 dictada en el procedimiento ordinario nº 285/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Gavá, SE CONFIRMA dicha resolución con expresa imposición a los recurrentes de las costas de esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.