Sentencia Civil Nº 94/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 434/2011 de 20 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00094/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo de apelación civil nº 434/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

Dª LEONOR CASTRO CALVO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA

Núm. 94/12

En Santiago de Compostela, a veinte de abril de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A Coruña, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 755/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil nº 434/2011, en los que aparece como parte apelante Dª Sabina representada por el Procurador de los tribunales Sra. MARÍA DEL CARMEN ESPERANZA ÁLVAREZ y asistida por el Letrado Dª. ROSAURA BREY CERDEIRA, y como parte apelada D. Hilario representado por el Procurador de los tribunales Sr. JOSÉ PAZ MONTERO y asistido por el Letrado Dª. ROSARIO CRESPO PRIETO, con intervención del MINISTERIO FISCAL ; y siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Santiago de Compostela, por el mismo se dictó sentencia con fecha 17 de febrero de 2011 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE COMO ESTIMO la demanda interpuesta por D. Hilario , con Procurador Sr. Paz Montero, frente a Dª Sabina , con Procuradora Sra. Esperanza Álvarez, DEBO ACORDAR Y ACUERDO la disolución del matrimonio formado por D. Hilario y Dª Sabina , así como acordar las siguientes medidas: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de los cuatro hijos menores a la madre, si bien manteniendo ambos progenitores, conjuntamente, el ejercicio de la patria potestad. El progenitor custodio deberá informar puntualmente de los asuntos de relevancia que afecten a los menores, tales como enfermedades, tratamientos médicos e incidencias escolares o de otro tipo, facilitar en todo momento la comunicación entre el padre y los hijos y colaborar activamente en el cumplimiento del régimen de visitas acordado a favor del progenitor no custodio por redundar el beneficio de los menores el mantenimiento de los vínculos afectivos con ambos progenitores. 2.- El régimen de visitas será el que libremente pacten las partes y en caso de desacuerdo se fija el siguiente régimen de visitas: El padre tendrá a los menores en su compañía: los fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo, la mitad de las vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares y el tercer miércoles de cada mes, desde la hora de salida del colegio hasta las 22 horas. 3.- Se atribuye el uso del domicilio familiar y el ajuar doméstico a los cuatro hijos menores del matrimonio y al progenitor en cuya compañía esta permanezca, en este caso a la madre. 4.- Se establece en concepto de pensión de alimentos a favor de cada uno de los cuatro hijos menores de 700 euros mensuales, en doce mensualidades, que serán ingresadas en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que la madre designe al efecto, dicha cantidad se actualizará anualmente de acuerdo con las variaciones del IPC según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que en su caso le sustituya. 5.- Asimismo cada uno de los progenitores abonará el 50% de los gastos extraordinarios de los hijos menores, siempre que sean adoptados de mutuo acuerdo, y estén debidamente justificados y documentados. A efectos de evitar futuras discrepancias de los progenitores ha de indicarse que: * la pensión alimenticia cubre las necesidades básicas ordinarias y normales señaladas en el art. 142 del Código Civil en relación con el art. 154 del referido texto legal, es decir todo lo necesario para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, en definitiva formación integral. * Los gastos extraordinarios integran también la obligación alimenticia pero nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, son eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable, razón por la cual no pueden incluirse en la pensión ordinaria a la vez que no pueden ser costeados por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia en sus respectivas contribuciones. Ello significa que habrán de ser siempre imprescindibles y necesarios: silla de ruedas, elementos ortopédicos, asistencia de terceras personas en caso de enfermedad, etc.) cabe también que sean accesorios (operaciones quirúrgicas en centros privados o similares) o simplemente complementarios (viaje de estudios, clases particulares, etc.). Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en relación a las costas procesales.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Sabina se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 22 de diciembre de 2011.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada,

PRIMERO.- Son dos los pronunciamientos de la sentencia recurrida que se impugnan en el recurso de apelación interpuesto por Dª. Sabina : el que fija la pensión de alimentos para cada uno de los cuatro hijos comunes, menores de edad, en la cantidad de 700 euros mensuales; y el pronunciamiento sobre el régimen de visitas, del que se discrepa en aspectos que se pueden calificar de secundarios, como el día de entrega de los menores los fines de semana, la hora de entrega los menores el día entre semana o el reparto de las vacaciones de verano por quincenas en vez de por mitad.

SEGUNDO.- Dª. Sabina solicita en su recurso que la pensión de alimentos de los hijos se fije conforme a lo pactado por los progenitores en el acuerdo suscrito el 10 de agosto de 2007, con la denominación de Convenio Regulador, y el de 11 de septiembre de mismo año 2.007.

En el acuerdo de 10 de agosto de 2007 los progenitores pactaron que D. Hilario entregaría para sustento de sus cuatro hijos 3.600 euros al mes y que serían de su cuenta los gastos de estudio de los hijos, sufragándose por mitad los gastos extraordinarios (folio 23). En el convenio suscrito el 11 de septiembre de 2007 los cónyuges, únicos socios y administradores solidarios de la sociedad STRAIGT WIRE LOW FRICTION GROUP SL, decidieron que el 25% del importe de la facturación de esa sociedad se destinaría a la constitución de un fondo que sería dedicado exclusivamente para los estudios o atenciones exigidas por hechos excepcionales y extraordinarios afectantes a los hijos comunes.

La apelante alega para justificar sus pretensiones el carácter vinculante de los convenios suscritos y destaca que la verdadera capacidad económica del padre es muy superior a los 11.000 euros mensuales. Expone que a los ingresos como catedrático de universidad (1.432,29 euros mensuales) y a los derivados de su titularidad de tres clínicas dentales en Santiago Coruña y Orense, por las que se facturó en el último semestre anterior a la disolución de la sociedad policlínica la suma de 398.856 euros, se han de añadir los ingresos por cursos impartidos en España y en el extranjero, donde percibió honorarios de 3.000 euros por día, llegando a facturar la RMO para el año 2.008 la cantidad de 74.127,12 dólares, y las rentas por el alquiler de viviendas, que suman aproximadamente 1.500 euros al mes.

El padre se opone a la pretensión impugnatoria de la madre argumentando que los acuerdos a que alude no fueron ratificados ante el juez, por lo que no pueden ser homologados. Dice que se trataba de acuerdos suscritos en un momento distinto, "para agotar todas las posibilidades de una posible conciliación y no romper el matrimonio", y en tiempos económicamente distintos y más favorables para todos los negocios. Destaca que ya no explota tres clínicas, porque en la clínica de Orense sólo ve pacientes antiguos, y que actualmente no imparte cursos para la RMO.

TERCERO.- Como ya dijimos en la Sentencia 30 de septiembre de 2008 estos acuerdos, "los convenios reguladores de una separación o divorcio que no han sido sometidos a aprobación judicial, son auténticos negocios jurídicos de derecho de familia ( S. 22 abril 1997 ) y tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general ( art. 1261 CC ), además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter "ad solemnitatem" o "ad sustantiam" para determinados actos de disposición. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993 , 7 marzo 1995 , 22 abril y 19 diciembre 1997 y 27 enero y 21 diciembre 1998 ) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGRN de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial".

En materia de alimentos de los hijos, como se desprende del artículo 90 del Código Civil , el juego de la autonomía de la voluntad de los cónyuges está limitado y por ello la aprobación judicial se condiciona a que esos acuerdos no sean dañosos para los hijos, lo que ocurre cuando se fijan alimentos en cuantía insuficiente para satisfacer sus necesidades, o perjudiciales para uno de los cónyuges. Los cónyuges son quienes mejor conocen sus posibilidades económicas y las necesidades de sus hijos. Éste es el punto de partida de la ley cuando prevé que los acuerdos de los cónyuges sobre los efectos de su separación o divorcio han de ser aprobados, salvo en los supuestos excepcionales ya mencionados ( artículo 90 del Código Civil ). No parece existir razón que justifique un trato distinto para el convenio suscrito por los cónyuges que no ha sido sometido a aprobación judicial. Para apartarse de lo en él acordado el juez ha de tener razones sólidas orientadas a evitar daños para los hijos o graves perjuicios para uno de los cónyuges. O bien ha de fundar su decisión en la falta de vigencia de los presupuestos del convenio por ser otras las circunstancias relevantes que concurren en el momento del juicio.

Esto ocurre en el presente caso. De una parte el convenio fue suscrito en un determinado momento, con la finalidad reconocida de agotar todas las posibilidades de conciliación y de evitar la ruptura del matrimonio. En ese momento los cónyuges, para intentar salvar el matrimonio, pueden estar dispuestos a asumir obligaciones o cargas superiores a las que les parecerían razonables en otras circunstancias. Por ello, aunque en el acuerdo de 10 de agosto de 2007 también se dice que tendrá todos los efectos en caso de no reanudarse la convivencia conyugal, se ha de tener en cuenta que no es un acuerdo adoptado en una situación de ruptura consolidada y que el momento y fin para el que se firmó pudo influir en la asunción por uno de los progenitores de cargas superiores a las que hubiese aceptado en otro caso. De hecho el acuerdo, una vez producida la ruptura, no fue ratificado en el proceso de divorcio. Ello no es óbice para que ese acuerdo constituya un punto de partida, sobre todo para determinar las necesidades de los hijos y la capacidad económica del padre para asumir su satisfacción. Por otra parte es cierto que la recesión económica puede influir en la capacidad económica del padre, aunque no se haya demostrado cumplidamente. No obstante este no nos parece un dato relevante. Esa capacidad, derivada de su elevada competencia profesional, y de la titularidad de varias clínicas dentales, era muy elevada. No se ha probado que haya disminuido en medida suficiente para no poder asumir, incluso por sí solo, la satisfacción de las necesidades de los hijos.

Cuestión distinta es que el padre deba asumir en solitario esa carga. El hecho de que el padre tenga ingresos económicos elevados no exime sin más a la madre de cumplir la obligación de alimentar a sus hijos cuando estos tienen derecho a recibir alimentos. Es una obligación de los padres para con sus hijos ( artículo 143 del Código Civil ) y afecta a cada progenitor ( artículo 93 del Código Civil ). Ambos deben contribuir en la medida de sus capacidades. Sobre la capacidad económica de la madre no se ha hablado mucho en el proceso. Pero hay datos suficientes para considerar que también es elevada. Era socia del apelado en sus actividades profesionales antes de la ruptura del matrimonio. Actualmente ella misma reconoce ser titular de dos clínicas dentales en Santiago y Orense. Actividad profesional y empresarial que le debe proporcionar importantes ingresos, del mismo modo que sostiene que se los proporciona al apelado. En estas condiciones dar por bueno un convenio firmado para intentar la reconciliación, en el que el padre asume tosas las obligaciones relativas a la satisfacción de las necesidades de los hijos, salvo las de los gastos extraordinarios, cuando la madre también cuenta con una notable capacidad económica, es gravemente perjudicial para el padre y contrario al principio de contribución compartida de los alimentos por quienes también comparten la patria potestad.

CUARTO.- En el ámbito de los alimentos a los hijos "necesario" no es sólo aquello que forzosamente se ha de tener, o aquello que es menester indispensablemente. Se opone a lo superfluo en el sentido de que no ha de incluir lo que está de más. Para precisar el concepto indeterminado de necesidad de los hijos, límite al importe de los alimentos, es inevitable resaltar que las necesidades de los hijos están vinculadas a las circunstancias económicas de los padres. El derecho de los hijos a recibir alimentación, vestido, educación, asistencia sanitaria o habitación es siempre el mismo. Pero el coste, y presumiblemente la calidad de esas prestaciones, es superior cuando los padres tienen una elevada capacidad económica. A éste respecto se han de tener en cuenta los usos sociales en general; y los de la concreta familia en particular. Es uso social habitual en familias con una elevada capacidad que los hijos, además del incremento en el coste de alimentación y vestido, realicen una importante inversión en educación abarcando bajo éste concepto actividades extraescolares orientadas directamente al aprendizaje y también otras de ocio o recreativas que tienen también como fin proporcionar a los hijos una mejor formación y un más amplio conocimiento. En éste apartado se incluyen, por ejemplo, los viajes al extranjero de carácter cultural, y otros recreativos. Del acuerdo firmado por las partes cabe inferir que los progenitores evaluaron las necesidades de los hijos en el año 2007, al margen de los gastos que merezcan la consideración de extraordinarios, en una cantidad mensual de 900 euros mensuales por cada hijo, más los gastos por estudios, con la necesidad de vivienda satisfecha al margen de esa cantidad. Casi cinco años después no consta que esas necesidades hayan variado sustancialmente, más allá del normal incremento vinculado al aumento del coste de la vida y a que los hijos tienen hoy más años. Se pueden cifrar actualmente en 1.000 euros por hijo, más los gastos de estudio.

Como hemos dicho a la satisfacción de esas necesidades han de contribuir ambos progenitores. La cantidad de 700 euros mensuales en que la sentencia apelada fija la pensión que debe abonar el padre nos parece escasa. La prueba practicada indica que los ingresos del padre son superiores a los de la madre, la custodia se atribuye a la madre y el padre estuvo dispuesto, en momento distinto, a asumir una carga muy superior. Una distribución más equitativa de la contribución de los progenitores, que haga copartícipe a la madre de la satisfacción de las necesidades de los hijos, se logra imponiendo al padre la obligación de pagar una pensión de alimentos de 900 euros mensuales para cada hijo. La madre, con la que viven los hijos, tiene que aportar, en dinero y manteniendo en su casa a los hijos, el resto de los alimentos precisos para satisfacer sus necesidades, que incluyen el abono de los gastos de estudios, con inclusión de transporte, comedor y actividades complementarias y extraescolares que se desarrollen en el colegio. Lo que no supone prejuzgar el carácter ordinario o extraordinario de otras actividades extraescolares, dependiente de factores que no se pueden valorar en éste proceso. Para tomar esta decisión se ha tenido en cuenta que el padre también ha de asumir personalmente, en especie, los alimentos correspondientes a los períodos en que los hijos, especialmente en fines de semana y vacaciones, estén en su compañía.

La dotación de un fondo para gastos extraordinarios con la cuarta parte de la facturación de la sociedad STRAIGT WIRE LOW FRICTION GROUP SL ya no tiene sentido. Los esposos, únicos socios, han liquidado la sociedad al 50%. Deberán sufragar por mitad los gastos extraordinarios, pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que no ha sido apelado, haciendo frente a esos gastos con sus respectivos recursos económicos.

QUINTO.- Aunque conscientes de su importancia hemos calificado de secundarios los aspectos que se cuestionan en relación con el régimen de visitas.

La madre pide en su recurso que en los fines de semana en que corresponda los menores estén con el padre desde la salida del colegio el viernes, en vez del sábado desde las 10 horas. El padre está conforme. Ha de estimarse esa pretensión, beneficiosa para los menores al incrementar el tiempo de estancia con el progenitor no custodio.

No ocurre lo mismo con la pretensión de que la entrega de los menores por el padre, los miércoles que están en su compañía, sea a las 21 horas y no a las 22 que establece la sentencia apelada. La entrega a las 22 horas permite que los hijos cenen con el padre. El aseo adecuado y la ejecución de los deberes académicos son de la incumbencia del progenitor con quien los hijos se encuentren, sin que sobre estas cuestiones se puedan establecer reglas más específicas.

Tampoco se considera procedente distribuir por quincenas las vacaciones de verano. A falta de acuerdo el reparto por mitades permite una completa distribución del periodo de ocio y facilita la realización y programación de actividades recreativas de forma conjunta o separada, como puede ser la asistencia a campamentos, y la compatibilidad entre unas y otras.

SEXTO.- Por la peculiar naturaleza de los procesos de familia no se hace imposición de las costas de la segunda instancia a ninguno de los litigantes ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Sabina contra la sentencia de fecha 17 de febrero de 2011 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Santiago de Compostela , dictada en los autos de juicio de divorcio núm. 755/2008, que se revoca parcialmente en el sentido de que el importe de las pensiones de alimentos que debe pagar D. Hilario a favor de cada uno de los cuatro hijos menores será de 900 euros mensuales; los fines de semana alternos el padre tendrá a los menores en su compañía desde el viernes, a la salida del colegio, hasta el domingo a las 20 horas. En lo demás se mantienen los pronunciamientos de la resolución apelada.

No se hace imposición de las costas procesales de la segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ÁNGEL PANTÍN REIGADA.- LEO NO R CASTRO CALVO.- JOSÉ GÓMEZ REY.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.