Sentencia Civil Nº 94/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3111/2012 de 19 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-10/009196

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3111/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 974/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: ANBETREIN S.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:TERESA ZULUETA CALVO

Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL TAMARGO GARCIA

Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA N NUM000 DE LA CALLE000 DE DONOSTIA

Procurador/a / Prokuradorea: BEATRIZ LIZAUR SUQUIA

Abogado/a/ Abokatua: FRANCISCO JAVIER URDANGARIN JIMENEZ

SENTENCIA Nº 94/2012

ILMOS. SRES.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a diecinueve de marzo de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 974/2010, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DONOSTIA - SAN SEBASTIAN a instancia de ANBETREIN S.L. apelante , representado por el Procurador Sra. TERESA ZULUETA CALVO y defendido por el Letrado Sr. JOSE MANUEL TAMARGO GARCIA contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA N NUM000 DE LA CALLE000 DE DONOSTIA apelado, representado por la Procuradora Sra. BEATRIZ LIZAUR SUQUIA y defendido por el Letrado Sr. FRANCISCO JAVIER URDANGARIN JIMENEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20 de diciembre de 2011

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Donostia-San Sebastián se dictó sentencia con fecha 20 de diciembre de 2011 que contiene el siguiente FALLO:'DESESTIMARla demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Zulueta Calvo, en nombre y representación de la mercantil 'AMBETREIN S.L.' y en su consecuencia mantener la validez del acuerdo contenido en el segundo punto del orden del día de la junta celebrada el 20 de mayo de 2010, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA Nº NUM000 DE LA CALLE000 DE SAN SEBASTIÁN, y ABSOLVERa la misma de todos los pedimentos deducidos en su contra, con imposición a la parte demandante de las costas de este procedimiento'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.- Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los que a continuación se exponen ;

PRIMERO.-En el recurso de apelación se señala que , al igual que en la sentencia dictada en la instancia , la cuestión objeto del pleito radica en determinar sí se ajusta a derecho o no el reparto de gastos que ha sido aprobado en la junta de copropietarios impugnada , en cuanto se aprobaban las cuentas de los ejercicios 2.007, 2.008 y 2.009 , discrepándose de los pronunciamientos de la sentencia en que se presume, sin base alguna, que en algún momento pudo existir un acuerdo comunitario estableciendo ese desigual modo de imputación de gastos al no constar en el título constitutivo la obligación de contribuir el local de planta baja con la duplicidad que se efectua ni de la declaración del administrador de la comunidad no puede entenderse acreditada la existencia de junta en que se acordó ello, sin que pueda presumirse la existencia de acuerdo adoptado en junta con las formalidades legales y de otro, en cuanto a la aplicación de la doctrina de los actos propios de la actuación del apelante que discutió la corrección de los gastos en un procedimiento anterior y habiendo manifestado su oposición al administrador en reiteradas ocasiones, por lo que debe estimarse el recurso y revocarse la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Como antecedentes se partirá de la demanda interpuesta por Ambetrein S.L. frente a la Comunidad de Propietarios de la Casa nº NUM000 de la CALLE000 de esta ciudad en la que se contiene la siguiente narración fáctica:

.- que el actor es propietario de dos locales, sitos en dicho inmueble, uno ubicado en la planta baja con una parte en sótano y el otro ubicado en la planta sótano.

.- que el día 20 de mayo de 2.010 fue celebrada junta general ordinaria de propietarios de la comunidad antes mencionada.

.- el acta de la junta, a la que no asistió el actor, le fue remitida por burofax expedido con fecha 1 de junio de 2.010.

.- en la misma se aprobó como segundo punto del orden del día la aprobación de las cuentas comunitarias correspondientes a los ejercicios del año 2.007 , 2.008 y 2.009.

.- hace muchos años la comunidad adoptó el acuerdo de que determinados gastos generales fuesen abonadas a partes iguales entre todos los copropietarios a razón de una parte por cada una de las propiedades existentes, así los gastos generales (apartado A) se repercuten aplicando las cuotas de participación y hay gastos que se distribuyen a partes iguales (apartado B).

.- hay un evidente error al repartir los gastos del apartado B que deberían repartirse por partes iguales , sin embargo en la parte que corresponde al local de la planta baja se duplica, es decir, se le cobra una parte por el local de sótano, lo que es correcto y dos partes por el local de planta baja, lo que no tiene justificación.

.- las liquidaciones aprobadas presentan los siguientes errores:

'- anexo 3: Año 2007, Trim. 1º: en la casilla 2º se imputan 49,45 euros de más.

- anexo 4: Año 2007, Trim. 2º: se imputan 58,92 euros de más.

- anexo 5: Año 2007, Trim. 3º: se imputan 62,78 euros de más.

- anexo 6: Año 2007, Trim. 4º: se imputan 54,67 euros de más.

- anexo 7: Año 2008, Trim. 1º: se imputan 55,65 euros de más.

- anexo 8: Año 2008, Trim. 2º: se imputan 65,33 euros de más.

- anexo 9: Año 2008, Trim. 3º: se imputan 63,44 euros de más.

- anexo 10: Año 2008, Trim. 4º: se imputan 70 euros de más.

- anexo 11: Año 2009, Trim. 1º: se imputan 153,60 euros de más.

- anexo 12: Año 2009, Trim. 2º: se imputan 69,97 euros de más.

- anexo 13: Año 2009, Trim. 3º: se imputan 73,07 euros de más.

- anexo 14: Año 2009, Trim. 4º: se imputan 91 euros de más.'

.- el total que se imputa en exceso por la propiedad del local de planta baja de los ejercicios antes mencionadas ascienden a 867, 88 euros.

.- desde que el actor devino propietaria de los locales que nos ocupan pasó bastante tiempo sin que se percatara del error que se venía cometiendo en las liquidaciones , lo que llevó a que se aprobaran sin su oposición las cuentas de los ejercicios anteriores.

.- con fecha 24 de noviembre de 2.008, 3 de febrero de 2.009 y 11 de mayo de 2.010 remitió burofaxes a la presidenta de la comunidad , el primero, y los restantes al administrador advirtiendo de los errores.

.- además, en la junta existían de los 15 propietarios, 12 eran deudores y pese a ello se les permitió votar y se efectuó una oferta por los daños y perjuicios que se derivarían de la instalación del ascensor.

En la demanda se articula la acción del art 18 de la L.P.H . al ser el acuerdo contrario a los estatutos y por ende , se declare que el punto segundo del orden del día de la junta de 20 de mayo de 2.010 en lo que respecta a la duplicidad de pago imputado al local de planta baja.

En la contestación a la demanda se alega la existencia de un litigio anterior , prejudicialidad del art 43 de la L.E.Civil , que dado que no ha impugnado en plazo debe entenderse que ha votado a favor del acuerdo ex art 18-2 de la L.P.H . y por ende , carece de legitimación activa , en cuanto al fondo en virtud de los anterior los acuerdos se acordaron por unanimidad siendo de aplicación la mayoría simple ex art 17-3 de la L.P.H . y por ello , se desestime la demanda por falta de legitimación activa y subsidiariamente se desestime la demanda.

Por auto de 25 de mayo de 2.011 se desestima el recurso de reposición frente al auto de 24 de febrero de 2.011 en que se denegaba la suspensión del procedimiento por prejudicialidad.

Y en la sentencia se desestima la demanda , se desestima la falta de legitimación activa y en cuanto al fondo se presume por la actuación de la parte en la existencia de acuerdo.

TERCERO.-En el supuesto de autos dos son las premisas de las que ha de acudirse para el examen del presente recurso y que son que conforme a la nota del Registro de la Propiedad consta que el actor adquirió los locales por escritura pública de 4 de enero de 2.000 , folio 6, y de otro, no puede obviarse la existencia de una litis anterior entre las partes y , en su caso, la vinculación que del mismo pudiera derivarse.

Así habrá que efectuar una serie de consideraciones pués para el supuesto de que se hubiera seguido con anterioridad un pleito sobre el mismo objeto y para que la cosa juzgada produjera efectos negativos o excluyentes determinando la preclusión de todo ulterior proceso sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve y para que opere la misma es precisa la exigencia de la concurrencia de las tres identidades de personas , cosa y causa o razón de pedir.

Y la función positiva de la cosa juzgada o prejudicialidad se define como la vinculación que lo decidido en una resolución firme sobre el fondo debe existir por todos los Tribunales en los procesos posteriores en que lo decidido sea parte del objeto de esos procesos y si forma parte del asunto resolver sobre elementos ya discutidos o decididos en sentencia anterior recaída respecto de los mismos sujetos debe atenderse al contenido de dicha sentencia, sin contradecir lo dispuesto en la misma.

Ambos efectos de la cosa juzgada se refieren el art. 222 de la L.E.Civil .

Bajo la vigencia de la anterior L. E.Civil de 1.881 la doctrina científica y la mayoría de la Jurisprudencia relacionaban directamente la excepción de litispendencia con el efecto negativo de la cosa juzgada material.

Si bien la Jurisprudencia permitía una aplicación flexible de la excepción de litispendencia cuando no concurriera la perfecta identidad subjetiva, objetiva y causal entre los dos procedimientos no era razonable resolver uno haciendo abstracción de la existencia del otro ( T.S. sentencias de 27 de octubre de 1.995 , 23 de marzo de 1.996 y 16 d eenero de 1.997 ).

En la nueva regulación procesal se diferencia entre litispendencia y prejudicialidad civil del art 43 de la L.E.Civil .

En cuanto a la litispendencia el T.S. en sentencia de 11 de junio de 2.007 ha mantenido que son presupuestos o requisitos de la litispendencia la existencia de la triple identidad subjetiva, objetiva y causal entre el pleito en que se alega y otro anterior.

La litispendencia es una figura procesal que tiene ámbitos y caracteres coincidentes con la cosa juzgada , pues la litispendencia es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos .

Es una institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio y en tal sentido se exige que sin variación alguna la identidad de ambos procesos , se produzca en cuanto a los sujetos , a las cosas en litigio y a la causa de pedir ( T. S. sentencia de 11 de septiembre de 2.007 ).

La litispendencia no sólo opera cuando haya una identidad de pleitos , conformada por la triple identidad subjetiva , objetiva y causal , sino también aun cuando la identidad no sea total , si se produce una interdependencia entre los procesos en trámite que pueda generar resoluciones contradictorias , que es la finalidad última de la institución que examinamos.

Y así hay litispendencia cuando la resolución que pueda recaer en el proceso anterior es preclusivo respecto del posterior ( T.S. sentencias de 12 de noviembre de 2.001 y 22 de mayo de 2.003 ).

A la vista de lo anterior habrá de diferenciarse la litispendencia que se recoge en el art 416-1-2º en relación con el art. 421 de la L.E.Civil y lo relativo a la prejudicialidad civil propiamente dicha del art. 43 de la L.E.Civil .

La prejudicialidad no surge, por tanto, por el planteamiento de la misma cuestión en dos procesos distintos, sino porque en uno de ellos deba decidirse, con carácter previo (prejudicial) a la resolución de la pretensión que constituye el objeto del litigio, una cuestión que, a su vez, integra el objeto principal del otro proceso que se halla pendiente.

En los supuestos de litispendencia se trata de evitar resoluciones contradictorias sobre el mismo objeto al hallarse pendiente un proceso e iniciarse otra acción entre las partes, concurriendo la identidad del objeto y de otro lado, y con perfiles a veces difíciles de diferenciar se encuentra la prejudicialidad civil en que no hay identidad de objeto , sino que para decidir sobre la cuestión debatida en un proceso debe decidirse previamente acerca de alguna cuestión que constituye el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o otro órgano de la jurisdicción civil.

En relación a esta segunda cuestión por la Sección 2º de esta A.P. se dictó sentencia de 1 de marzo de 2.010 en la que se contiene el siguiente fallo:

'Debemos ESTIMAR y estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Beatriz Lizaur Suquía, en representación de la Comunidad de Propietarios del Nº NUM000 de la C/ CALLE000 , de San Sebastián, frente a la sentencia dictada con fecha 9 de septiembre de 2009 , revocando el pronunciamiento de dicha resolución por el que se estima en parte la impugnación de acuerdos formulada por la actora AMBETREIN S.L. y de declara la nulidad del acuerdo adoptado en el punto segundo del Orden del Día de la Junta de 17 de junio de 2008, declarando la validez de dicho acuerdo, por falta de legitimación de la actora impugnante del mismo, para el ejercicio de su acción.

Las costas causadas con motivo de la demanda principal se imponen a la actora.

Debemos DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Teresa Zulueta Calvo, en representación de Ambetrein S.L. frente a la misma resolución, tanto por falta de legitimación para el ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos , como por razones de fondo respecto a la estimación de la demanda reconvencional, que debe confirmarse en su integridad. Se mantiene el pronunciamiento de la sentencia de instancia, referente a la condena de la reconvenida al pago de las costas causadas'.

Y en el fundamento jurídico segundo de la resolución anteriormente mencionada se expone los siguiente : 'pero es que además, la pretensión de que se deduzca la cantidad pendiente por gastos varios correspondientes al local del bajo, a fin de igualarla a la que han venido pagando las viviendas y el local del sótano, resulta incompatible con la distribución de los gastos comunitarios conforme al porcentaje de participación en los elementos comunes, puesto que no cabe obviar que el local del bajo tiene atribuido un porcentaje del 22,61%, mientras que las viviendas y el local del sótano figuran con unos porcentajes que del 4,98% y el 6,43%, a excepción de los últimos pisos (presumiblemente mucho más pequeños), que tienen un porcentaje del 1,92% y del 1,98%, y que pese a ello han venido pagando una cantidad igual a la del resto de las viviendas. Resulta patente que dicho reparto fue aprobado por la Comunidad y que los comuneros han venido abonando esos gastos varios, conforme a lo establecido, sin que ahora pueda la reconvenida oponerse al abono de lo debido, alegando que pagó en exceso, cuando en realidad conforme a su porcentaje de participación por el local del bajo, hubiera debido abonar, no el doble, sino más del triple o cuadrúple de lo que han pagado las viviendas.'

Por último , por auto del T.S. de 12 de abril de 2.011 se inadmite el recurso de casación interpuesto frente a la resolución antes mencionda que devino firme, folio 196.

Aun cuando se impugna diversos puntos , acuerdos del orden de día de la Junta de 17 de junio de 2.008 , en la misma se hace mención expresa a que la Comunidad aprobó un reparto de cuotas distinto del establecido en el título constitutivo en al año 1.990 y que además, tuvo que existir necesariamente algún acuerdo por el que los gastos varios, a partir de 2.004, se distribuían entre los propietarios de las viviendas y locales por partes iguales, que la actora tuvo ocasión de impugnar el acuerdo del que trae causa el expresado reparto , por lo tanto , no podemos sino extrapolar lo resuelto, lo declarado en dicha resolución al caso concreto , ya que se impugnaron los acuerdos de la Junta de 17 de junio de 2.008 relativos , también , a liquidaciones de gastos comunitarios y examina si las mismas se ajustan a la normativa , es decir, ha de concluirse que la cuestión a debate es la misma en uno y otro procedimiento , por lo que se produce el efecto positivo de la cosa juzgada y debe , al igual que en la resolución recurrida, desestimarse la demanda.

CUARTO.-La desestimación del recurso de apelación lleva aparejada la imposición de las costas de la alzada ex arts 397 y 398-1 de la L.E.Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Ambetrein, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de San Sebastian de fecha 20 de diciembre de 2.011 y ; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida , con imposición de las costas de la alzada al apelante.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir .

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con el art. 469 de la L.E.Civil y articulos 466 y 467 del mismo texto legal , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art. 208 - 4º de la L.E.Civil ).

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 3111/12.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.