Sentencia Civil Nº 94/2012, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 362/2011 de 17 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00094/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000362 /2011

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001352 /2010

Apelante: Victor Manuel

Procurador: FRANCISCA ROMAN GOMEZ

Abogado: LUIS MANUEL LOPEZ DOMINGUEZ

Apelado: HERCESA INMOBILIARIA, S.A.-RAYET PROMOCIÓN,S.L. UNION TEMPORAL DE EMPRESAS

Procurador: MARIA DEL CARMEN LOPEZ MUÑOZ

Abogado: EMILIO HONRADO DURANTE

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª Mª CARMEN MARTINEZ SANCHEZ

S E N T E N C I A Nº 94/12

En Guadalajara, a diecisiete de abril de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos Ordinario 1352/10, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2, a los que ha correspondido el Rollo nº 362/11, en los que aparece como parte apelante D. Victor Manuel , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª FRANCISCA ROMAN GOMEZ y asistido por el Letrado D. LUIS MANUEL LOPEZ DOMINGUEZ y como parte apelada a HERCESA INMOBILIARIA, S.A.-RAYET PROMOCIÓN, S.L. UNION TEMPORAL DE EMPRESAS, representado por la Procuradora de los tribunales, Dª MARIA DEL CARMEN LOPEZ MUÑOZ, y asistido por el Letrado D. EMILIO HONRADO DURANTE, sobre Cantidad, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª CARMEN MARTINEZ SANCHEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 15 de julio 2011, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMAR LA DEMANDA presentada por la Procuradora Dª Mª Carmen Lopez Muñoz en nombre y representación de la UTE Recesa Inmobiliaria SA-Rayet promocion SL contra Victor Manuel y, en consecuencia condenar a este ultimo a pagar a la actora la cantidad de de 9.374,05 euros en concepto de cuotas por los gastos de urbanización correspondiente a las certificaciones de septiembre y de octubre de 2009, al ser propietario de la parcela NUM000 lo que representa el 3,77647634% del Sector, y de la parcela NUM001 que representa el 3,52304725% del sector SP-PP-40 del Plan de Ordenación Municipal de Guadalajara, Dicha cantidad devengara los intereses legales desde la interposición de la demanda del procedimiento monitorio, el 9 de marzo de 2010, hasta la notificación de la presente resolución a la parte demandada, devengándose a partir de dicha fecha los intereses procesales del art. 576 de la Lec (el interés legal incrementado en dos puntos) hasta su pago o consignación. Todo ello con expresa imposición costas a la parte demandada".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Victor Manuel , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo día de la fecha.

CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia de 15 de julio de 2011 en la que se estimaba la demanda rectora de estos autos condenando al demandado al pago a la actora de una cantidad dineraria, con los pronunciamientos inherentes a dicha condena. Nueve son las alegaciones del recurso de apelación interpuesto por el demandado, en las dos primeras se limita a mostrar su disconformidad con la sentencia; en la tercera se muestra la disconformidad con la desestimación de la excepción de litispendencia y/o prejudicialidad efectuada por la Juzgadora ante su planteamiento, considerando que entre este procedimiento y el que se tramita en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta capital, juicio ordinario 2180/2009, existe la identidad necesaria, subjetiva y objetiva, para considerar dichas excepciones, no compartiendo la conclusión de la Juzgadora sobre el necesario uso de la vía reconvencional para la declaración de la forma de pago; en la cuarta, quinta y sexta insiste en el motivo principal de su defensa y es que siempre ha optado por el pago en especie como oposición a la reclamación dineraria de la actora, y que en todo caso si existen dudas sobre la interpretación del convenio que vincula a las partes, sobre el momento en que dicha opción debe efectuarse, dichas dudas no pueden ir en su contra por cuanto dicho documento fue redactado por la actora, arts. 1281 y siguientes CC , aparte del carácter restrictivo que la LOTAU concede al pago en metálico privando el pago en especie, aún reconociendo en la alegación quinta, folio 13 del recurso, la libertad de pactos que caracterizan a este tipo de convenios, y con referencia en la alegación sexta al carácter de las obligaciones recíprocas en las que la concentración se efectúa en el momento del pago; en la séptima se hace referencia a un posible requerimiento inexistente por parte de la demandante, en concreto una carta de 23 de octubre de 2006, respecto de la cual manifiesta que la Juzgadora no ha hecho referencia y que avalaría la mala fe de la actuación de la actora que no le ha dado posibilidad de opción; en la octava se remite al escrito de contestación; y en la novena se solicita la no imposición, en todo caso, de las costas de primera instancia, al considerar que existen serias dudas de hecho y de derecho, para excepcionar la aplicación del criterio general del vencimiento; solicitando en definitiva se dicte nueva resolución por la que se desestime íntegramente la demanda, con costas. En definitiva el recurso puede sintetizarse en dos cuestiones, una de carácter procesal que es la disconformidad con la desestimación de la excepción de litispendencia y/o prejudicialidad, y otra que es la disconformidad con las conclusiones de la Juzgadora en cuanto al fondo del asunto, y de esta manera vamos a considerarlo.

SEGUNDO.- La litispendencia es el conjunto de efectos que origina la presentación de una demanda por el hecho de su admisión, dentro de estos efectos se encuentra la posibilidad que tiene el demandado de impedir la sustanciación de un segundo proceso con idéntico objeto que el primero. La justificación de la institución es evidente, no puede obligarse al demandado a soportar dos procesos similares por su objeto, ni pueden los Tribunales actuar dos veces ante un mismo tema. De manera que el demandado, desde el momento en que en el primero de los procedimientos se admite la demanda puede oponerse a la sustanciación del segundo, basta que ambos procesos sean idénticos, es decir, que la acción afirmada sea la misma. Y en este punto es el Tribunal Supremo quien define aquellas situaciones en que procede la admisión de la excepción, es decir de la oposición del demandado, y así la regla general es exigir la más perfecta identidad entre los dos procesos, entendiendo identidad de sujetos, petición y causa de pedir ( STS 24-1-1978 ó 31-1-1974 ), e incluso admitiendo en otros casos que el fundamento de la admisión radicaría en la posibilidad de que puedan producirse sentencias contradictorias de imposible ejecución simultanea ( STS 16-2-1974 ó 17-5-1975 ). Pero distinta a la litispendencia es la prejudicialidad civil y en este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en su sentencia de 13 de octubre de 2010 , y así que: "La jurisprudencia de esta Sala ha venido a perfilar la distinción entre litispendencia y prejudicialidad civil, que hoy reconoce el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , subrayando que lo operativo es la sujeción que, por razones de lógica y conexión legal, determinan una prejudicialidad entre el objeto de un litigio y otro, de tal alcance que vinculan el resultado del segundo al primero ( sentencias de 19 de abril y 20 de diciembre de 2005 ). Se trata de la llamada litispendencia impropia o prejudicialidad civil, que se produce, como ha dicho la sentencia de 22 de marzo de 2006 , cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000 , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 ) aún cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código Civil . La disposición del artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la prejudicialidad civil aparece por primera vez en la Ley 1/2000, de 7 de enero, como excepción a la regla general de que los tribunales civiles pueden pronunciarse prejudicialmente sobre cuestiones, también civiles, que resulten antecedente lógico jurídico de la cuestión principal." Y en este caso, como muy bien dice la Juzgadora, y ante la evidencia de la falta de litispendencia al responder ambos procedimientos a reclamaciones distintas aunque derivadas del mismo título negocial y entre los mismos sujetos, no existe prejudicialidad desde el momento en que la oposición a la demanda en este procedimiento se centra en negar la exigibilidad de las concretas cuotas reclamadas porque no se ha concretado la forma de pago, pretendiendo lo sea en especie, lo que no supone que otras reclamaciones que se puedan sustanciar en pleitos distintos se diluciden bajo circunstancias distintas en cuando a la forma de pago o que inclusive en futuros vencimientos, ya que las certificaciones de pago se emiten mensualmente, pueda optarse, como se pretende, por el pago es especie, que en definitiva es su posición en el proceso, no habiéndose instando efectivamente por vía reconvencional la declaración de pago mediante la cesión en especie, únicamente excepcionándose por vía de acción frente a la pretensión actora, con lo que nos encontramos ante una situación en que podría hablarse mas de procesos paralelos que de la existencia de verdadera prejudicialidad, con lo que este motivo de recurso ha de desestimarse.

TERCERO.- Desestimadas las excepciones procesales ha de entrarse ya de lleno en el fondo del asunto, y efectivamente la oposición del demandado se centraba en afirmar que su opción de pago, ante la reclamación dineraria de la actora, era la de pago en especie. Efectivamente por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Guadalajara de 10 de junio de 2005 se acuerda, valga la redundancia, la ejecución de un Programa de Actuación Urbanizadora en un determinado sector de la capital, mediante el sistema de gestión indirecta, adquiriendo la hoy actora la condición de agente urbanizador. El 3 de mayo de 2006 se suscribe entre ambas partes el Convenio Urbanístico y se aprueba por parte del Ayuntamiento el 2 de mayo de 2007 el Proyecto de Reparcelación, concretándose la obligación de pago del demandado, como propietario de dos parcelas, y presentando la actora ante el Ayuntamiento la memoria y cuentas detalladas de gastos de urbanización, estableciéndose de esta manera las cuotas a abonar por cada propietario y la forma de liquidación, lo que fue aprobado el 27 de agosto de 2008 y notificado el 23 de septiembre de 2009. Y todo ello al amparo de la Ley de 4 de junio de 1998 de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha (LOTAU), modificada por Decreto Legislativo de 28 de diciembre de 2004, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley del Suelo de Castilla-La Mancha (TROTAUCM). Cuestiones todas ellas no discutidas, y en consecuencia reconocidas y además acreditadas. Y efectivamente el art. 119 LOTAU permite al agente urbanizador reclamar las cuotas que hoy reclama por vía judicial civil.

Pues bien tampoco se discute la condición de propietario del demandado, ni las cuotas de participación de las dos fincas que son de su propiedad, y ni tan siquiera por vía de recurso, aunque en la instancia sí se planteó la falta de concreción de las facturas reclamadas, la cantidad objeto de reclamación sino que en este momento procesal únicamente se opone a la pretensión actora la elección del pago en especie y no en metálico. En todo caso y para dar una respuesta íntegra a las cuestiones suscitadas, y dado que en la alegación octava se remite el recurrente a la contestación a la demanda, debemos manifestar que coincidimos con la Juzgadora en cuanto a que las facturas que se reclaman van acompañadas de las correspondientes certificaciones de obra firmadas por la dirección facultativa en las que se especifican claramente los conceptos reclamados, sin haberse acreditado por la parte demandada que no sean correctos, y en la certificación del propio director facultativo consta que lo facturado corresponde con la obra realmente ejecutada durante ese periodo, y además aprobadas las cuentas por la Administración, junto con las cuotas de participación y liquidación, previa audiencia de los interesados, las facturas junto a sus certificaciones se emiten en la forma prevista en el Programa, mediante la emisión de certificaciones mensuales de obra, siendo de obligatorio abono en el plazo de un mes desde la firma de cada certificación, y así disposición cuarta, y con remisión a los arts. 119 y siguientes LOTAU, con lo que las facturas emitidas junto con sus certificaciones son correctas, en cuanto a la forma, y no se acreditado por la parte demandada que no lo sean en cuanto a su realidad, lo que le incumbía acreditar, cuestión en la que entró la Juzgadora y nosotros entramos bajo la cobertura de esa sentencia de esta Audiencia Provincial citada en la resolución de 10 de mayo de 2011 en la que se sostiene la procedencia de dilucidar en la jurisdicción civil y en procedimientos declarativos este tipo de cuestiones, en concreto sobre la revisión de cantidades reclamadas aún constando la aprobación del organismo administrativo correspondiente.

Pero en este momento el núcleo de la cuestión planteada es la forma de pago de dichas cantidades, dado que se estableció una obligación de pago alternativa, en dinero o en especie, siendo de elección del deudor. Y así efectivamente la estipulación tercera del Programa de Actuación Urbanizadora, que acompaña a la demanda, establecía que la retribución al urbanizador por parte de los propietarios se realizaría "a elección libre" de cada uno de ellos en metálico o en especie, sin más condiciones, pero sin lógicamente obviar la regulación legal que a tal efecto establecía el art. 18 de la LOTAU. Pues bien la interpretación de dicha estipulación , arts. 1281 Y siguientes CC , no puede ser otra que la dada por la Juzgadora dado que el término "elección libre" debemos referirlo a la forma de pago no al momento en que la elección ha de producirse, o a las cuotas a las que aplicarse, lo que entraría en clara contradicción con el art. 18 antes citado, pero es que inclusive efectivamente si aceptáramos la posición del demandado en vez de mejorar y facilitar la actuación urbanística que es lo que se pretende con este sistema se podría llegar a la paralización con pagos en especie parciales e indefinidos, dado que conforme establece el art. 92 LOTAU el sistema de reparcelación es complejo y en el momento de aprobación definitiva por parte del Ayuntamiento todas las cesiones tendrían que estar efectuadas, lo que pretende el recurrente implicaría efectivamente nuevas valoraciones y adjudicaciones, y lo que debe recibir cada propietario se determina en el Proyecto de Reparcelación, con lo que la consecuencia lógica es que el demandado debía haber optado por el pago en especie hasta su aprobación definitiva o inclusive hasta la aprobación de la Memoria y cuentas detalladas, lo que no ha efectuado, reconociendo él mismo en el acto del juicio que no ha ejercitado esta opción hasta la contestación a la demanda, lo que no es admisible, aludiendo a posibles tratos verbales que no acredita y a cesiones de otros propietarios que no constan, lo que a él le incumbía acreditar. Y si ninguna mención realiza la Juzgadora a ese requerimiento de 23 de octubre de 2006 que manifiesta la parte que no existe es obvio que no se mencione, el argumento de recurso cae por su propio peso, y esta circunstancia por sí sola no evidencia mala fe en la actora, cuando el argumento más consistente para la desestimación de sus pretensiones es el último apuntado, y es que ni expresa ni tácitamente, art. 1133 CC , ha optado el demandado por el pago en especie, es decir, por la concentración de la obligación alternativa en el sentido pretendido en este momento y ha obligado a la contraparte a impetrar la tutela judicial para conseguir los pagos a los que viene obligado, de manera que lo que realmente se evidencia es una voluntad de impago por su parte, ni pago en metálico ni en especie, cuya única consecuencia posible era y es la estimación de la demanda.

CUARTO.- En cuanto a la exoneración del pago de costas de la primera instancia debemos hacer dos consideraciones, la primera que no se especifican y esta Sala no alcanzar a vislumbrar las serias dudas de hecho y de derecho que manifiesta la parte que concurren; y la segunda que este pronunciamiento tenía que haberse articulado como pronunciamiento subsidiario a la desestimación del recurso en su suplico, lo que no se ha efectuado. En todo caso no se aprecia duda alguna, de ninguna naturaleza, para modificar el pronunciamiento de costas.

QUINTO.- Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar íntegramente la resolución recurrida. Las costas de esta alzada se imponen al apelante.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Victor Manuel contra la sentencia de 15 de julio de 2011 confirmando la misma en su integridad e imponiendo al apelante las costas de esta alzada que su recurso haya devengado, con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.