Sentencia Civil Nº 94/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 807/2011 de 21 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00094/2012

SENTENCIA Nº 94/12

ILMOS SRES

D. Andrés Pacheco Guevara

Presidente

Dª. Mª Pilar Alonso Saura

D. Cayetano Blasco Ramón

Magistrados

En la Ciudad de Murcia a veintiuno de febrero de dos mil doce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los autos de juicio Ordinario núm. 914/2008, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. tres de Lorca, entre las partes, como actora, y en esta alzada apelante, Luis Pedro , representado por el Procurador, Sr. Tovar Gelabert en esta segunda instancia, y defendido por la Letrada Sra. García Guerrero, y como demandada, y en esta alzada apelada, Ríos Águilas S.L., representada por la Procuradora Sra. Moñino Salvador en esta segunda instancia, y defendida por el Letrado Sr. García Albarracin, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Cayetano Blasco Ramón, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de instancia citado, con fecha treinta y uno de enero de 2011, dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: "DESESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Arcas Barnés, en nombre y representación de D. Luis Pedro , frente a RIO AGUILAS, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Isabel Egea Hernández, ABSOLVIENDO a RIO AGUILAS, S.L. de todos los pedimentos de la actora.

Las costas causadas en esta instancia deberán ser satisfechas por D. Luis Pedro ".

SEGUNDO .- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la parte actora, siéndole admitido, y tras los trámites previsto en la L.E. Civil, se remitieron los autos a esta Audiencia, formándose el presente Rollo por la Sección Primera con el núm. 807/2011, designándose Magistrado Ponente por turno y señalándose deliberación y votación para el día trece de enero 2012.

TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Alega la parte apelante, en primer lugar, que la sentencia de instancia incurre en error a la hora de valorar la prueba e infringe el art. 1258 C.c ., precisando que la sentencia aludida dictada por la Audiencia resuelve un caso distinto al supuesto que nos ocupa. Se insiste en que la subrogación en el préstamo hipotecario ante el Banco Popular se hizo verbalmente y se desistió de ella al solicitarle un aval, argumentado que la subrogación tan sólo era una opción, consistiendo la otra en solicitar un nuevo préstamo, lo cual hizo en Cajamar y otras entidades financieras aunque tan sólo tenga documentación acreditativa de la primera al ser cliente de ésta, habiendo declarado sobre ello el director de la sucursal de la entidad Cajamar. Se cuestiona la manifestación de la directora del Banco Popular sobre el hecho de que el hallarse en paro no influye negativamente en la obtención de la hipoteca, invocando lo declarado sobre dicho extremo por el director de Cajamar. Se alude a que la situación económica de la familia no es un dato que permita determinar si al apelante le iban, o no, a dar un préstamo hipotecario, aparte de que él no quería que lo avalaran, invocando la estipulación tercera, apartado 3.3, de las condiciones generales del contrato, afirmando que no ha sido tenido en cuenta ello a la hora de dictar sentencia. A continuación, se alude a su solicitud subsidiaria de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta con la deducción de un 15% como cláusula penal, aduciendo que la vivienda fue vendida a una tercera persona y que si bien la demandada dijo no saberlo, el hecho de que nunca fuera requerido para otorgar escritura le lleva a considerar la veracidad de ello. Finalmente se solicita el que no se le condene en costas.

SEGUNDO .- La solicitud principal de la apelante relativa a la resolución del contrato por imposibilidad sobrevenida y la devolución de lo abonado más el interés legal incrementado en un 2%, ha de ser desestimada, debiendo traer a colación los acertados razonamientos contenidos en la sentencia de instancia relativos a éste concreto punto, y añadiendo que la invocación a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial se hace para determinar que la aplicación de la imposibilidad sobrevenida exige el que ésta no haya sido provocada, suscribiendo los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia en el sentido de que la ausencia de prueba documental relativa a la afirmación de que el Banco Popular le negó la subrogación en el préstamo hipotecario o que le exigió un aval de un tercero, no ha quedado suficientemente acreditada, teniendo la parte la posibilidad de iniciar la formalización de dicha subrogación al objeto de que formalmente se le denegara, de manera que este déficit probatorio tan sólo a la apelante es achacable, pues la facilidad se hallaba de su parte ( art. 217 L.e.c .), y si bien se defiende diciendo que todo ello fue verbal, lo cierto es que pudo y debió traer como testigo a aquel empleado del banco con quien trató verbalmente dicho asunto; muy al contrario, es la demandada quien trae a la directora del Banco Popular, la cual ratificó el documento aportado por la misma con el nº 7 junto con su contestación (folio 160), donde se dice de forma taxativa que no consta solicitud alguna del apelante en orden a la subrogación del préstamo hipotecario. Ciertamente la actora, hoy apelante, trae junto con su demanda (documento nº 9, folio 39) una comunicación de Cajamar denegándole su solicitud de préstamo hipotecario, y así vino a refrendarlo el director de dicha entidad, sin embargo, no consideramos que con ello se acredite de forma plena la alegada imposibilidad sobrevenida, pues la ausencia de prueba relativa a constatar que efectivamente se le denegó la subrogación en el Banco Popular, donde estimamos que gozaba de mayor facilidad en orden a obtener la precisa financiación, pues se trataba de subrogarse en la hipoteca que ya gravaba el inmueble y no de una solicitud nueva, impide considerar la alegada imposibilidad al cuestionarse con ello que el deudor sea ajeno a su acaecimiento, pues éste es uno de los elementos exigidos para que opere dicho concepto liberador, no debiendo olvidar que el art. 1.105 C.c . tan sólo admite la irresponsabilidad del deudor cuando la imposibilidad del cumplimiento de la obligación sea insuperable y no se deba a su voluntad, extremos que debía probar el apelante en cuanto hechos constitutivos de su alegación ( art. 217 L.e.c .).

Alega la parte que el hecho de hallarse en el paro equivalía a considerar que no podría obtener financiación, si bien tal afirmación no cabe considerarla como taxativa, ni cabe otorgarle la cualidad de hecho notorio exento de prueba, pues precisamente la directora del Banco Popular al decir que el desempleo en sí mismo no es una causa automática de denegación del préstamo, pues ello depende de las circunstancias personales, clase de paro, o de las garantías adicionales, está cuestionando esa equivalencia, y si bien el apelante afirma que le pidieron un aval y él no quería recurrir a su padre, hemos de reiterar que no ha quedado probada dicha afirmación, razón por la que hemos de afirmar que no ha quedado acreditado que el hecho de que se hallara en situación de desempleo guardara relación causal directa e inmediata, en este concreto caso, con el evento (imposibilidad) que se afirma como causa del resultado, no estimándose en base a todo ello que sea de aplicar a este concreto caso la imposibilidad sobrevenida alegada, debiendo precisar que la invocación que hace de la estipulación tercera, 3.3, de las condiciones generales del contrato (folio 22), no desvirtúa lo expuesto, pues si algo se desprende de dicha cláusula es que concede la opción resolutoria una vez que conozca la no conformidad de la entidad financiera con la subrogación o la no concesión del préstamo, si bien en este concreto caso lo que se argumenta es la falta de prueba de que el Banco Popular no diera su conformidad con la subrogación, y cuando se habla de concesión del préstamo, entendemos que es una disyuntiva a la no conformidad de la subrogación, y si bien la parte podría recurrir a una financiación ajena a la del Banco Popular, no es defendible que pueda ampararse en la no obtención de ésta para alegar la imposibilidad sobrevenida cuando no acredita que hubiera obtenido una respuesta negativa por parte del Banco Popular o con unas condiciones o exigencias que no hubiera podido prestar.

TERCERO.- En cuanto a la solicitud subsidiaria, aun cuando el hecho quinto del escrito de demanda no aparece materialmente numerado con tal ordinal en la referida demanda, es claro que el relato fáctico viene referido a la condición general octava y a la posibilidad de resolver con aplicación de la cláusula penal, tal y como se especifica en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia, donde se refiere que así lo concretó el letrado de la actora por vía de informe.

Establecido lo anterior, consideramos que esa cláusula octava no puede invocarla el comprador, pues viene referida a la posibilidad que se le concede al vendedor para el caso de que el comprador no pagase a su vencimiento las cantidades a que venía obligado, y esa posibilidad se traduce, bien en solicitar el abono de las mismas o bien en resolver el contrato, y en este último caso con aplicación de la retención pactada como cláusula penal, pero en ningún caso se concierta que pueda el comprador acogerse a dicha cláusula, máxime cuando no se acredita que el vendedor incumpliera aquello a lo que venía obligado, de manera que no habiendo reconvenido el vendedor, demandado, no cabe tan siquiera considerar que se haya decantado por la opción de resolver, siendo su única alegación el que si por éste tribunal considerara que cabe la resolución por la alegada imposibilidad sobrevenida al amparo de la cláusula 3.3 de los condiciones generales, se tuvieran en cuenta los mejoras efectuadas en la vivienda a instancias del comprador, pero nunca refiriéndose a esta cláusula octava, siendo cuestión distinta el hecho de que se hubiere vendido por la demandada la vivienda en cuestión a un tercero, pues si bien ello podría incidir en que el vendedor ya no estaría en condiciones de exigir el cumplimiento al no tener ya el objeto en su poder, lo cierto es que tales hechos no se contienen en el escrito de demanda y no consideramos que hayan sido objeto de controversia, aparte de que dicho extremo ha sido negado por la vendedora, y si bien la apelante trae una nota simple sobre la parcela R-I-1-8 puerta B a nombre de otra persona, ello, al no haber sido objeto de controversia, no goza de certeza probatoria, aparte de que como se ha dicho no venía referido a los propios términos en que quedó planteada la controversia en este procedimiento.

QUINTO.- en cuanto a las costas de instancia, consideramos que el tema planteado presentaba dudas de hecho y de derecho que aconsejan su no imposición ( art. 394 L.e.c .), lo cual supone estimar en parte el recurso.

No procede verificar expresa imposición en cuanto a las costas de esta alzada ( art. 398 L.e.c .).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Luis Pedro , a través de su representación procesal, contra la sentencia dictada en fecha treinta y uno de enero del año 2011 en el juicio ordinario seguido con el nº 914/2008 ante el Juzgado de 1ª. Instancia nº 3 de Lorca, debemos REVOCAR la misma en el único particular de las costas, declarando en su lugar que no procede verificar expresa imposición de las mismas, manteniendo el resto de sus pronunciamientos.

No procede verificar expresa imposición en cuanto a las costas de esta alzada.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se extenderán los oportunos testimonios lo pronunciamos, mandamos y firmamos.