Sentencia Civil Nº 94/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 771/2011 de 16 de Febrero de 2012

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2011-0771

SENTENCIA Nº 94

ILUSTRISIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

Don Vicente Ortega LLorca

MAGISTRADOS

Doña María Mestre Ramos

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia a dieciséis de febrero del año dos mil doce

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 25 de mayo de 2011 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 1090-2009 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Dos de los de Valencia .

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDADO DOÑA Aurora Y DON Onesimo representada el Procurador de los Tribunales asistido de Letrado; como APELADA-DEMANDANTE LA ENTIDAD MERCANTIL URBEM SA representada el Procurador de los Tribunales asistido de Letrado.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 25 de mayo de 2011 contiene el siguiente Fallo:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Arias Nieto en nombre de Urbem, S.A. contra D. Onesimo y Dña. Aurora debo condenar y condeno a los demandados a cumplir el contrato privado de compraventa de fecha 24 de Julio de 2006 sobre la vivienda señalada como puerta NUM000 , NUM001 planta, tipo NUM002 NUM003 , escalera NUM002 , bloque NUM004 del conjunto residencial de la c/ DIRECCION000 nº NUM005 de Valencia y a pagar el resto del precio de la vivienda que asciende a 239.275,42 euros (IVA y depósitos incluidos) más 1.460,34 euros en concepto de intereses desde el 16 de Febrero de 2009 hasta el 10 de Junio de 2009 más los intereses correspondientes desde la interposición de la demanda y sin hacer pronunciamiento sobre costas. Y desestimando la reconvención planteada por los demandados debo absolver y absuelvo de la misma a Urbem, S.A. con imposición de las costas de la reconvención a los reconvinientes."

SEGUNDO.- La Sentencia dictada estableció para la resolución de este pleito va a ser suficiente el examen de la documentación obrante en autos sin que el resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio tenga trascendencia o relevancia para la resolución del pleito. Si examinamos el contrato de compraventa de vivienda, de 24 de Julio de 2006 (documento nº 1 de la demanda) en su estipulación 4ª, se pacta por las partes que la entrega de las llaves de la vivienda que se transmite, se efectuará en el plazo de entre 25 y 30 meses a partir de la fecha de concesión de la licencia de edificación. Se entenderá concedida una prórroga expresa por plazo de 6 meses, si la obra no se hubiese concluido en tal fecha. En el párrafo tercero de la estipulación novena (cláusula resolutoria) se establece que no existirá causa de resolución en el caso de que la demora en la entrega de la vivienda fuese debida a retraso en la obtención de las licencias o autorizaciones administrativas o enganches de las compañías suministradoras, siempre que las obras estuvieran concluidas dentro del plazo estipulado o su prórroga. Si analizamos la documentación obrante en autos, observamos que la licencia de obras fue obtenida por silencio administrativo en 3 de Febrero de 2006; en consecuencia con arreglo al contrato el plazo de entrega de llaves vencía el 3 de Febrero de 2009. Como documento nº 2 de la demanda se aporta certificado final de obra con fecha 10 de Diciembre de 2008, es decir, anterior al plazo de vencimiento de la entrega de llaves. Según el certificado aportado de documento nº 6 de la demanda la demandante solicitó licencia de ocupación en fecha 12 de Diciembre de 2008. La licencia de primera ocupación es concedida por el Ayuntamiento de Valencia el 16 de Febrero de 2009. Los demandados mediante acta notarial de 28 de Enero de 2009 (documento nº 4 de la demanda) dan por resuelto el contrato privado de compraventa. Urbem S.A. mediante acta notarial de requerimiento y notificación de 28 de Abril de 2009 (documento nº 9 de la demanda) requiere a los demandados para que comparezcan el 14 de Mayo de 2009 en la Notaría para la entrega de llaves y formalización de la escritura de compraventa. A la vista de todo lo anterior se llega a la conclusión de que los demandados dieron por resuelto el contrato con anterioridad a que venciese el plazo de entrega de llaves, según la estipulación 4ª del contrato privado de compraventa. Por otra parte se emite el certificado final de obra un mes y 23 días antes del vencimiento del plazo de entrega de llaves. Inmediatamente después de la emisión del certificado final de obra se solicita del Ayuntamiento la licencia de 1ª ocupación que es concedida 13 días más tarde del vencimiento del plazo de entrega de llaves, pero esta circunstancia no daba pie a la resolución contractual a la vista de lo pactado en la estipulación novena, párrafo tercero, del contrato.

En materia de resolución contractual el Tribunal Supremo establece que el hecho incumplido ha de ser de tal entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte y no lo constituye el simple retraso; así mismo la jurisprudencia del Tribunal Supremo determina que la gravedad del incumplimiento ha de ser relacionada con criterios de equidad y buena fe, siendo suficiente para basar el pedimento resolutorio la evidencia de la frustración del fin del contrato, eliminando las legítimas expectativas de la parte perjudicada. En el presente caso el desarrollo de las obras se ha llevado a cabo dentro de los plazos previstos y no ha quedado demostrada una actitud negligente por parte de la Promotora. Se considera que el tiempo transcurrido entre la concesión de la licencia de primera ocupación y la fecha fijada para el otorgamiento de escritura y entrega de llaves no es excesivo y no se ha probado que haya frustrado las expectativas de las partes o que haya ocasionado perjuicios a los compradores. Por otra parte no cabe calificar como abusiva la estipulación 4ª del contrato de compraventa con arreglo a la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y con arreglo a la Ley sobre Condiciones Generales de Contratación, puesto que no se produce un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes y quedaba determinado claramente desde un principio el periodo de duración de las obras y el plazo para entrega de llaves con la previsión de un prórroga. En base a todo lo anterior debe desestimarse la reconvención y estimarse parcialmente la demanda. La estimación parcial de la demanda es debida a que no han quedado acreditados los perjuicios económicos a que se hace mención en el último párrafo del suplico de la demanda. Los restantes pedimentos de la demanda deben ser estimados.

Los arts. 1088 , 1089 , 1091 , 1101 , 1124 , 1445 , 1500 y concordantes del Código Civil .

El art. 394 de la LEC sobre costas.

TERCERO.- Notificada la Sentencia, DOÑA Aurora Y DON Onesimo previa preparación interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, en primer lugar infracción de las normas y garantías básicas del procedimiento y de los derechos fundamentales a la prueba y tutela judicial efectiva al prescindir el juzgador de instancia de la totalidad de la prueba practicada.

En segundo lugar y respecto al cumplimiento de las obligaciones, los demandados cumplieron todas sus obligaciones hasta el momento en que se procedió a la resolución contractual y fue la actora la que las incumplió en concreto de construir y entregar la vivienda en el plazo establecido, ni el 3-3-3008,ni el 3-8-2008 ni en el plazo de 6 meses de prorroga adicional. El certificado final de obra emitido unilateralmente por ella el 18-12-2008 con el único fin de iniciar solicitud de licencia de primera ocupación pero el Ayuntamiento de Valencia no concedió.

Clausula 9ª y testifical Sra. Damaso . No pudiéndose invocar de contrario el párrafo 3º de la clausula novena.

En tercer lugar nulidad de la clausula cuarta-párrafo primero del contrato de compraventa. Dicha cláusula refiere una prorroga adicional tácita injustificada, no informada, no consentida . Art.10.1.c y 10 bis Ley 26/1984 de 19 de julio .

Solicitando la revocación con estimación de los pedimentos en escrito contestación-oposición y reconvención.

CUARTO.- El Juzgado dio traslado a la otra parte presentó escrito de oposición.

QUINTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido:

1.-Documentos

2.-Interrogatorio

3.-Testifical

4.-Pericial

SEXTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 15 de febrero de 2.012 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.

SEPTIMO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se opongan a los contenidos en esta

PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, DOÑA Aurora Y DON Onesimo en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede declarar que la sentencia ha incurrido en infracción de normas y garantías procesales básicas del procedimiento y de los derechos fundamentales a la prueba y tutela judicial efectiva al prescindir el juzgador de instancia de la totalidad de la prueba practicada.

Y en segundo lugar si procede revocando la sentencia desestimar la demanda y estimar la demanda reconvencional por la que solicitaba a)la nulidad, ineficacia o, en su defecto inaplicación de la clausula cuarta del contrato suscrito entre las partes; b)la obligación de la mercantil demandada a la devolución de la totalidad de las cantidades entregadas a cuenta por esta para la adquisición de los inmuebles referenciados en los contratos,-44.800€ incrementados en el interés legal especial devengado desde la fecha de su entrega hasta la fecha de su devolución.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso postula que se declare la infracción de básicas del procedimiento y de los derechos fundamentales a la prueba y tutela judicial efectiva al prescindir el juzgador de instancia de la totalidad de la prueba practicada.

La sentencia dictada en el rollo de apelación 145-08, el Tribunal ha dicho:

"PRIMERO.- De la indefensión y del derecho a la tutela judicial efectiva.

El contenido constitucionalmente protegido del derecho a la tutela judicial efectiva se plasma en la exigencia de que no se produzca indefensión, lo que significa que en todo proceso debe respetarse el derecho a la defensa contradictoria de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y probar lo que a sus derechos e intereses convenga ( SSTC 4/1982 [RTC 19824 ], 48/1984 [RTC 198448 ], 237/1988 [RTC 1988237 ], 6/1990 [RTC 19906 ], 57/1991 [RTC 199157 ] y 124/1994 [RTC 1994124]), pues ello es una consecuencia inescindible que se deriva de los principios de contradicción y audiencia bilateral, que son básicas manifestaciones del derecho consagrado en el artículo 24.1 CE ( SSTC 112/1987 [RTC 1987112 ], 191/1987 [RTC 1987191 y RTC 198711/1995 [RTC 199511]). Obvio corolario de lo anterior es la afirmación, tan constantemente reiterada por el Tribunal Constitucional, según la cual no puede justificarse una resolución judicial dictada inaudita parte más que en el caso de incomparecencia por voluntad expresa o tácita, o por negligencia imputable a la parte que pretende hacer valer este derecho fundamental ( SSTC 151/1987 [RTC 1987151 ], 114/1988 [RTC 1988114 ], 31/1989 [RTC 198931 ], 102/1990 [RTC 1990102 ], 57/1991 [RTC 199157 ], 196/1992 [RTC 1992196 ], 234/1993 [RTC 1993234 ], 300/1994 [RTC 1994300 ] y 10/1995 [RTC 199510]).

Entre sus múltiples manifestaciones, aquel derecho reconocido en el art. 24.1 de la C.E . implica no sólo el derecho de acceso al proceso y a los recursos legalmente previstos, sino también un ajustado sistema de garantías para las partes, entre las que se encuentra el adecuado ejercicio del derecho de defensa, para que puedan hacer valer en el proceso sus derechos e intereses legítimos. El acceso al proceso, en todas y cada una de sus instancias, y la realización, dentro de ellas, del principio de contradicción, que constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso con todas las garantías, tienen como lógico presupuesto el deber de los órganos judiciales de posibilitar la actuación de las partes a través de los actos procesales establecidos en la Ley.

De otro lado, es copiosa la doctrina que declara para que pueda apreciarse una posible indefensión contraria al art. 24.1 CE , es necesario que esta sea material y no meramente formal, lo que implica que el pretendido defecto haya supuesto un perjuicio real y efectivo para la parte en sus posibilidades de defensa y que la indefensión padecida no sea imputable a la propia voluntad o a la falta de diligencia del interesado; no procediendo, en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del litigio hubiera permanecido inalterable de no haberse producido la omisión denunciada, S.T.C. 22-4-1997 EDJ1997/2509 , que recoge las Ss.T.C. 43/1989 EDJ1989/1852 , 101/1990 EDJ1990/5855 , 6/1992 EDJ1992/270 y 105/95 EDJ1995/3109 ; siendo también reiteradas las resoluciones del T.S

y del T.C. que señalan que la indefensión que proscribe el art. 24.1 de la Constitución es la que resulta imputable al Tribunal que debe prestar tutela a los derechos e intereses en litigio, pero no la que nace de la propia conducta de la persona afectada, S.T.C. 3-5-1993 EDJ1993/4111 que, glosando las Ss.T.C. 109/1985 EDJ1985/109 , 64/1986 EDJ1986/64 , 102/1987 EDJ1987/101 , 205/1988 EDJ1988/521 y 48/1990 EDJ1990/3145, añade, con cita de la S.T.C. 155/1988 EDJ1988/471, que aquella se produce únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial de sus derechos o intereses legítimos, o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, situación que no se da si el defecto es debido a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defienden, en igual sentido Ss.T.C. 29-3-1993 EDJ1993/3108 y 30-6-1993 EDJ1993/6458, por lo que ha de establecerse la necesaria ponderación entre el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y el derecho del que también son titulares las restantes partes del proceso a que éste se resuelva sin dilaciones indebidas, de modo que este último deberá ceder ante el primero si el recurrente ha sido colocado en una situación de indefensión de la que no pudo librarse actuando con la diligencia que sus medios le permiten, pero no así cuando, por el contrario, tuvo oportunidades razonables de conocer cuál era la situación en la que se encontraba y de reaccionar frente a ella, pues en ese caso el reconocimiento de una primacía absoluta a su propio derecho equivaldría a hacer pagar a los titulares de aquél las consecuencias de una conducta ajena (glosa en este punto la S.T.C. 8/1991 EDJ1991/380 ), en parecida línea S.T.S.18-7-2002 EDJ2002/28327, que cita las Ss.T.C. 105/1995 de 3 de julio EDJ1995/3109 , 122/1998 de 15 de junio EDJ1998/6492 , 26/1999 de 8 de marzo EDJ1999/1838 , 1/2000 de 17 de enero EDJ2000/16 , 74/2001 EDJ2001/2657 y 77/2001, ambas del 26 de marzo EDJ2001/7766 , 113/2001 de 7 de mayo EDJ2001/7368 y 184/2001 de 17 de septiembre EDJ2001/29664."

Desde esta perspectiva el Tribunal debe resolver que la consideración del juzgador de instancia en cuanto que " que va a ser suficiente el examen de la documentación obrante en autos sin que el resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio tenga trascendencia o relevancia para la resolución del pleito " no puede ser tachada de infractora del principio de tutela judicial efectiva dado que el Juzgador de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y con mayor énfasis en la nueva L.E.C., que conforme el proceso civil debe concluir "ad initio" por el respeto a la valoración de la prueba practicada realizada por el Juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

En el presente caso tampoco la Sala considera que pueda influir en la decisión del pleito ni las testificales practicadas a instancia de la demandada-reconviniente en personas de compradores dado que debemos ceñirnos al caso concreto que nos ocupa y por otra parte tampoco resulta relevante para resolver el pleito el interrogatorio del demandante-legal representante de Urbem. Siendo del todo indiscutible que la documental obrante en autos, contrato estipulado y comunicaciones entre las partes así como certificados del Ayuntamiento de Valencia resultan fundamentales en la cuestión litigiosa que debatimos.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso postula que procede declarar la obligación de la demandante-reconvenida a la devolución de la totalidad de las cantidades entregadas a cuenta por esta para la adquisición de los inmuebles referenciados en los contratos,-44.800€ incrementados en el interés legal especial devengado desde la fecha de su entrega hasta la fecha de su devolución dado que incumplió con el plazo de entrega de la vivienda.

En el presente caso partiendo del contrato de compraventa suscrita en fecha de 24-julio-2006 en el que se pacto:

" CLAUSULA CUARTA.-ENTREGA DE LLAVES.

LA entrega de llaves de la vivienda que se trasmite, se efectuará en el plazo de entre 25 y 30 meses a partir de la fecha de concesión de la Licencia de Edificación. Se entenderá concedida una prorroga expresa, por plazo de seis meses, si la obra no se hubiese concluido en tal fecha.

Partiendo de que se concedió la Licencia de Edificación "por silencio administrativo" en fecha de 3 de febrero de 2006-consta dicha constatación en el propio contrato de compraventa suscrito por las partes-documento uno de la demanda.

Aplicándose la cláusula novena por la que el plazo de entrega seria de 36 meses desde la fecha de licencia de edificación como acertadamente fija el juzgador de instancia la parte demandante-reconvenida disponía hasta el 3 de febrero de 2009 para proceder a la entrega.

Se considera que otorgada la licencia de primera ocupación en fecha de 17-febrero-2009(documento 8 de la demanda) y remitida carta en fecha de 11-2-2009 (documento 7), con anterioridad para señalar fecha de otorgamiento de escritura la parte reconviniente se adelanto en su pretensión resolutoria efectuada a finales de enero de 2009.

Se considera siguiendo entre otras la Sentencia dictada en el rollo de apelación 514-10 en fecha de 16-12-2010 siendo ponente DON José Francisco Lara Romero en la que dijimos:

""TERCERO.- Sobre el plazo para la entrega de las viviendas, como causa que puede fundar la resolución por voluntad del comprador, y la incidencia que puede tener el retraso en la obtención de licencias administrativas, en el cumplimiento del contrato, no podemos ignorar la jurisprudencia que cita la parte recurrente.

Por otra parte el Tribunal debe fijar que según sus reiteradas resoluciones considera que debe analizarse caso por caso la trascendencia que las partes otorgaron al plazo de entrega, y su carácter o no de esencial, en la contraprestación, a la luz de la prueba practicada, en cada procedimiento. Así el Tribunal ha dicho, entre otras, en la sentencia dictada en rollo de apelación 292-2010: "TERCERO .- Y por lo tanto, el retraso en la entrega de la obra, que aun cuando se compute desde el 10 de enero de 2.007 en que se iniciaron las obras, es evidente ya que la demanda se presentó el 24 de febrero de 2.009 fecha en la que las obras no estaban finalizadas, implica un incumplimiento contractual, tanto a los efectos del artículo 1462 como del artículo 1124, ambos del Código Civil , al ser el plazo de entrega un elemento esencial, y no accidental, ya que actualmente señala la jurisprudencia y de ello es ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2008 (ROJ: STS 6859/2008) Recurso: 2919/2002 :

"Ante un incumplimiento de este tipo, la jurisprudencia ha venido entendiendo, si bien no de una forma lineal, que los incumplimientos esenciales o sustanciales permiten la resolución del contrato o exigir el cumplimiento ( art. 1124.2 CC ). Aunque una tendencia jurisprudencial haya exigido lo que se ha calificado como "voluntad deliberadamente rebelde del deudor", sentencias recientes han introducido criterios más matizados para determinar cuándo se produce un caso de incumplimiento, por el hecho de la frustración del fin del contrato, "sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando (...) que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte" ( SSTS 18 octubre 2004 , 3 marzo 2005 y 20 septiembre y 31 octubre 2006 , entre otras). Modernamente, los textos internacionales relativos a obligaciones y contratos han recogido una línea, fundada en el derecho inglés, que se resume diciendo que una parte podrá dar por terminado el contrato si la falta de la otra parte al cumplir una de las obligaciones contractuales constituye un incumplimiento esencial (art. 7.3.1 de los Principios sobre los Contratos Comerciales internacionales, UNIDROIT), y se considera que es esencial si priva a la parte perjudicada de lo que tenía derecho a esperar como consecuencia del contrato, o bien, "si otorga a la parte perjudicada razones para creer que no puede confiar en el cumplimiento efectivo de la otra". Este principio se repite en el art. 8.101 (1) de los Principios del Derecho europeo de los contratos (PECL), que en el art. 8.103 recoge los supuestos del incumplimiento esencial, entre los cuales se encuentran los casos en que la estricta observancia de la obligación forma parte de la esencia del contrato, o bien si el incumplimiento priva sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato. Reglas parecidas se encuentran en vigor en España a partir de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980 y ratificada por España en 1991; en su artículo 49.1, al tratar del incumplimiento del vendedor, se dice que se podrá resolver cuando esta conducta constituya "un incumplimiento esencial del contrato" ( SSTS 5 abril y 22 diciembre 2006 ).

También la de 13 de febrero de 2009 (ROJ: STS 270/2009) Recurso: 1416/2004 dijo:"Sobre la cuestión controvertida en este recurso ha de recordarse, con la Sentencia, entre otras, de 26 de noviembre de 2007 , que la jurisprudencia «a la hora de interpretar y aplicar el artículo 1124 del Código Civil , ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, para atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato - Sentencias de 7 de mayo de 2003 y 18 de octubre de 2004 entre otras-. En esta línea , en Sentencia de 3 de marzo de 2005 se declara que se ha abandonado hace tiempo la exigencia de que la falta de cumplimiento de una de las partes de la obligación, para que pueda producirse su resolución, deba ser reiterada y demostrativa de una rebeldía en el incumplimiento, pues hoy se exige que éste tenga la entidad suficiente motivadora de la frustración del fin del contrato». Y añade la antedicha Sentencia que «cuando la declaración de resolución efectuada por una de las partes se impugna por la otra, queda sometida al examen y sanción de los Tribunales, que habrán de declarar, en definitiva, bien hecha la resolución o, por el contrario, no ajustada a derecho, como reseña la antes citada Sentencia de 17 de julio de 2007 , recogiendo la doctrina jurisprudencial contenida en Sentencias de 24-10-41 , 28-1-43 , 7-1-48 y 19-3-49 ».(...) Recuérdese a este respecto que la Sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 2005 y las que en ella se citan, al tratar del incumplimiento por el comprador que faculta al vendedor a ejercer la facultad resolutoria prevista en el artículo 1504 del Código Civil que también denuncia infringido aquí la recurrente, señala que la interpretación de la jurisprudencia de esta Sala impone que el incumplimiento sea sustancial."

Y aunque la sentencia de instancia razonó que entre la solicitud y la licencia de ocupación transcurrieron aproximadamente dos meses (del 12 de diciembre de 2008 al 17 de febrero de 2009), y consideró abusiva de la estipulación novena, pues, aunque a la luz de lo actuado la Sala no puede llegar a la misma conclusión, dado que las obras estaban terminadas antes del plazo convenido, y no se ha acreditado que el retraso en la concesión de la licencia de ocupación fuera debida a la inatención de algún requerimiento, o actuación propia, estando por tanto ante un mero retraso, no esencial, ni que frustre la finalidad del contrato, por lo que las partes deberán estar a sus respectivas obligaciones.

CUARTO.- Con arreglo a tales consideraciones, el recurso debe ser estimado, y la sentencia revocada, declarando la obligación de D. Carlos Antonio , y de Dª. Rosa , de cumplir el contrato de compraventa de fecha 15 de junio de 2006, sobre la vivienda señalada como Puerta NUM006 , NUM001 , planta, tipo NUM002 , esc. NUM002 bloque NUM004 del conjunto residencial de la DIRECCION000 nº NUM005 de Valencia.

Asimismo deberán abonar el resto del precio de la vivienda que asciende a 151.523'25 euros (IVA y depósito incluidos), más 927,06 € en concepto de intereses desde 16-02-2009 al 10-06-2009, lo que supone un total de 152.451,21 €), más los intereses que correspondan desde la interposición de la demanda, y los importes que, en concepto de IBI o gastos comunitarios hayan tenido que soportar la demandante, debido a la negativa de los demandados a suscribir el contrato de compraventa, que deberán determinarse en ejecución de sentencia."

Asi mismo la Sección 11ª de esta Audiencia Provincial en la sentencia dictada e2-12-2010 en el rollo de apelacion497-2010 desestimo la pretensión resolutoria de un comprador y que compareció como testigo, D. Cecilio en el presente pleito. Y resolvió:

" TERCERO.-Y es en ese sentido en el que debe matizarse, las bases sobre las que debe asentarse el tema no sólo de la resolución, sino del propio incumplimiento imputable y del cual puede derivarse aquella, en tal sentido esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, estableciendo en resumidas cuentas, no sólo la necesidad de unos determinados requisitos para poder invocar y aplicar la resolución de los que cabe destacar en primer lugar, el último de los que normalmente se mencionan, a saber la necesidad de que la parte a quien se le exige la resolución, haya incumplido sus obligaciones de forma que no pueda calificarse de leve sino muy por el contrario de esencial dentro de los elementos del contrato. Es evidente que el plazo de entrega de la vivienda es esencial, pero tan evidente como esto, resulta que el retraso tiene que ser injustificado, culpable y también duradero, con un cierto grado de persistencia de manera tal que como ya ha señalado esta Sala que no sólo la justificación del retraso impide la apreciación de la resolución, sino que exista un real retraso importante que frustre de alguna manera la finalidad económica del propio contrato, es decir no puede ser un retraso de días. En este sentido y antes de hacer mención y reproducir parte del texto de la sentencia referencia, es de observar los siguientes datos: en el contrato establece entre 25 y 30 meses desde la licencia de Edificación más unos seis meses de prórroga para la entrega y ello en la estipulación cuarta del contrato, es de observar que nos encontramos en dos distintos supuestos, a saber la posibilidad de partir de la concesión por silencio administrativo de dicha licencia, en cuyo caso nos encontraríamos que ésta se hace el 3/2/2006, con lo que el plazo cumpliría el 3/8/2008, más la concesión de la prórroga, que sería el 3/2/2009. El segundo supuesto, sería la concesión expresa de la licencia, que se efectúa el 18/10/2006, así pues el plazo se computaría por tanto al 18/4/2009 sumando la prórroga estaríamos el 18/10/2009, es de observar en esta última fecha que tenemos la licencia de primera ocupación concedida el 15/2/2009. A estas fechas deben proyectarse en consideración a otros datos que también tiene su relevancia como son, que la licencia de primera ocupación se solicita el 12/12/2008, y que como ya se ha dicho se concede el 15/2/ siendo la resolución, solicitada el 4/2/2009 y el certificado final de obra del 10/12/2008. Resulta pues primero la necesidad de dejar claro, que las obras estuvieron concluidas dentro del plazo estipulado o su prórroga, pues así lo establece el contrato y conforme al certificado final de obra ello es así, siendo que los retrasos de la categoría que ya hemos expuesto, en referencia a su escasa duración, no pueden sino llevarnos con cita de la resolución anteriormente dicha a la desestimación de este argumento con cita de la apelación Rollo 458/2009 sentencia de fecha 30/9/2009 : "...jurídicas que contiene la sentencia apelada, ha de partir, como premisa jurídica, del examen de los requisitos que han de concurrir para el éxito de la acción resolutoria que contempla el art. 1124 del C.C . Y estos son: 1./ que entre partes medien obligaciones recíprocas, como esencia de un negocio jurídico bilateral; 2./ que dichas obligaciones recíprocas sean exigibles; 3./ que el que reclame la resolución haya cumplido lo que a él le incumbía, como requisito legitimador para plantear la resolución contractual, ya que no está legitimado para instar dicha acción el contratante que incumple sus obligaciones ( S.s. T.S. 20-2-50 , 16-11-56 , 16-5-59 , 5-2-63 , 2-11-65 , 5-5-70 , 27-12-71 , 26-4-76 , 28-2- 80 , 9-7-81 , 10-11-81 , 27-3-82 , 9-7-87 , 24-3-88 , 17-5-88 , 15-6-88 , 17-6-88 , 31-1-92 , 8-7-93 , 29-4-94 , 9-5-94 , 29-3-95 , 22-11-95 ...); y 4./ que la parte a la que se demande de resolución haya incumplido la prestación a la que contractualmente se hubiera comprometido. Pero este incumplimiento ha de reunir una serie de características para que pueda desembocar en la resolución contractual; a saber: a) que el incumplimiento sea propio del contratante a quien se le imputa; b) que el incumplimiento sea culpable, de modo que a quien se le achaque no ejecute la prestación debida por causas que le sean imputables como dependientes de su voluntad; y c) que el incumplimiento sea verdadero, es decir, no es suficiente que el supuesto incumplidor no ejecute voluntariamente la prestación a la que se obligó, sino que, además, se precisa que se trate de una infracción relevante, esencial, grave y de tal importancia en la economía y esencia del contrato que justifique la resolución, como así se desprende de reiterada jurisprudencia ( S.s. T.S. 25-11-83 , 19-4-89 , 10-11-90 , 21-2-91 , 26-9-94 , 23-2-95 , 2-10-95 , 17-11-95 , 26-1- 96 , 10-12-96 , 10-5-00 , 20-7-00 , 11-3-02 , 11-4-03 , 13-5-04 , 5-4-06 , 14-3-08 , 12-6-08 , entre otras muchas), de modo que no se precisa un incumplimiento deliberadamente rebelde o una tenaz y persistente resistencia al cumplimiento, sino que basta una conducta voluntaria, injustificada y obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó ( S.s. T.S. 19-1-84 , 20-10-84 , 26-1-88 , 2-6-89 , 13-10-89 , 21-10-89 , 14-2-90 , 21-7-90 , 7-6-91 , 5-9-91 , 3-12-91 , 18-12-91 , 8-5-92 , 1-6-92 , 4-6-92 , 19-10- 93 , 2-7-94 , 26-9-94 ...), o que frustre las expectativas legitimas de los contratantes ( S.s. T.S. 2-7-92 , 24-2-93 , 10-3-93 , 22-3-93 , 25-2-94 , 2-10-95 ...) o el fin normal del contrato ( S.s. T.S. 11-2-91 , 31-3-92 , 2-6-92 , 28-9-92 , 27-1-93 , 5-10-95 , 22-5-03 ...). Ahora bien, no ha confundirse el incumplimiento tal como se ha expuesto con el simple retraso temporal en el cumplimiento de la prestación, porque en este último supuesto normalmente no hay base para que opere el art. 1.1.24 del C.C .: de un lado, porque si el retraso es justificado solo existiría una prestación demorada; y de otro, porque aun siendo el retraso injustificado, si va seguido del cumplimiento o de la posibilidad cierta y segura de poder cumplir, tampoco podría hablarse de incumplimiento resolutorio, pues solo se pueden encuadrar en el art. 1.124 del C.C . el retraso injustificado que frustre el fin práctico perseguido por el negocio, y el retraso duradero y persistente que por tal circunstancia revele una patente voluntad incumplidora, deducida de una prolongada inactividad o pasividad en el cumplimiento de la prestación comprometida....".Y así como dice una resolución de esta misma sección SAP, Civil sección 11 del 08 de Marzo del 2010 ( ROJ: SAP V 1549/2010) Recurso: 841/2009 | Ponente: MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA : "...En definitiva, no constatándose en el caso analizado más que un retraso por causas no imputables a la demandada, que no consta que frustre la finalidad del contrato, ni las expectativas que en el mismo tenían los contratantes, de forma que faltan los requisitos antes mencionados para que pueda hablarse de propio y verdadero incumplimiento susceptible de sustentar una resolución contractual, no cabe considerarlo más que de un simple retraso intrascendente a los efectos resolutorios....". Por ello debe desestimarse este argumento, principal de la demanda y consecuentemente de la apelación...."

CUARTO.-En cuanto a la pretensión de nulidad la cláusula cuarta-párrafo primero del contrato de compraventa. Dicha cláusula refiere una prorroga adicional tácita injustificada, no informada, no consentida . Art.10.1.c y 10 bis Ley 26/1984 de 19 de julio .

El Juzgador de instancia desestimo dicha pretensión fundado en:

".... Por otra parte no cabe calificar como abusiva la estipulación 4ª del contrato de compraventa con arreglo a la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y con arreglo a la Ley sobre Condiciones Generales de Contratación, puesto que no se produce un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes y quedaba determinado claramente desde un principio el periodo de duración de las obras y el plazo para entrega de llaves con la previsión de un prórroga...."

Considera el Tribunal que dicha fundamentación y motivación debe ser mantenida en base a que sabido es que la obligación que el Art. 120.3 de la C.E . en conexión con el Art. 24.1 del texto constitucional, impone a los Tribunales de motivar debidamente las resoluciones por ellos dictadas en el ejercicio de su Jurisdicción con el fin de dar a conocer a las partes las razones de las decisiones judiciales y propiciar su crítica a través de los recursos, permite, según ha señalado reiterada doctrina emanada tanto del Tribunal Constitucional ( AATC. 688/88 y 956/88 y SSTC., 174/1987 , 146/1990 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 ) como de la Sala 1º del T.S . ( SSTS. de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 3 , 7 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , o 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2000 , 20 de diciembre de 2002 , 24 de febrero de 2003 ) la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en tal resolución se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada. ya que en tales supuestos y cual precisa la STS de fecha 20 de octubre de 1997 EDJ 1997/6611, subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado.

QUINTO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede su imposición a parte apelante.

SEXTO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en al misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M.EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

DECIDE

1º)Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Aurora Y DON Onesimo .

2º)Confirmar la Sentencia de fecha 25 de mayo de 2011 .

3º)Imponer a la parte apelante las costas procesales.

4º)Con perdida del depósito.

Esta sentencia es firme.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.