Sentencia Civil Nº 94/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 38/2012 de 11 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 38/2012

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC ) Nº 973/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 17 BARCELONA

S E N T E N C I A núm. 94/2013

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a once de febrero de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec ) número 973/2010 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 17 BARCELONA, a instancia de Dª. Victoria contra D. Vicente , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Vicente representado en esta alzada por el Procurador D. JORDI PICH MARTINEZ contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29.7.2011, por la Ilma Sra. Magistrada Juez del expresado Juzgado, con la debida intervención del Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda de divorcio interpuesta por DOÑA MARTA NEGREDO MARTIN, Procuradora de los Tribunales en nombre y representación de DOÑA Victoria contra DON Vicente , representado por el Procurador DON JORDI PICH MARTINEZ, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por DOÑA Victoria y DON Vicente , en fecha veintinueve de junio de dos mil once, con todos los efectos legales y, en especial, los siguientes:

1ª) Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio de forma compartida por ambos progenitores, distribuyéndose el tiempo de permanencia con cada uno de ellos, en defecto de otros acuerdos entre ambos progenitores, en la forma siguiente:

A) Fines de semana alternos desde el viernes a la salida de la escuela hasta el lunes a la entrada del centro escolar.

B) Los lunes y los jueves corresponderán a la madre, desde la salida del colegio hasta la entrada en el mismo al siguiente. Los martes corresponderán al padre, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, en que llevará a los menores al domicilio materno. Los miércoles corresponderán al padre desde la salida del colegio hasta el día siguiente jueves, en que los llevará al centro escolar.

C) Las vacaciones escolares de Navidad y Reyes debido a las costumbres familiares, el padre pasará con sus hijos el primer periodo de las vacaciones escolares de Navidad, que comprende desde el último día del colegio, en que deberá recogerlos a la salida del centro hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas, en que deberá reintegrarlos al domicilio materno; no se alternará, siendo siempre de esta forma y por tanto, permaneciendo con la madre el segundo periodo de las vacaciones.

D) Las vacaciones escolares de semana Santa los menores las disfrutarán con cada uno de los progenitores por mitad; correspondiendo en los años impares la primera mitad de las vacaciones al padre, -que comprenderá desde el viernes a la salida del colegio, hasta el miércoles (anterior al Jueves Santo) a las 20 horas-, y la segunda, -que comprenderá desde el miércoles (anterior al Jueves Santo) a las 20 horas hasta el lunes de Pascua a las 20 horas-, a la madre, y, en los años pares, la primera mitad corresponderá a la madre y la segunda al padre.

E) Las vacaciones de verano, tanto el padre como la madre tendrán derecho a disfrutar de la compañía de sus hijos 15 días consecutivos de los meses de julio y agosto, estableciéndose a tal fin cuatro periodos, que comprenden desde el día 30 junio a las 20 horas hasta el día 15 julio a las 20 horas, el primer período; el segundo período desde el día 15 julio a las 20 horas hasta el 31 julio del mismo mes a las 20 horas; el tercer período desde el día 31 julio a las 20 horas hasta el día 15 agosto a las 20 horas y el cuarto período desde el día 15 agosto a las 20 horas hasta el día 31 agosto a las 20 horas.

El padre disfrutará de la compañía de sus hijos el primer periodo del mes de julio y del mes de agosto, en los años pares, y, en los años impares, el segundo período del mes de julio y del mes de agosto. A la madre le corresponderán los otros periodos, de forma alternativa.

En lugar de recogida y entrega de los hijos será al domicilio materno.

Los días comprendidos desde el último día del colegio a la salida del mismo hasta el día 30 junio a las 20 horas y desde el día 31 agosto a las 20 horas hasta el día del inicio del curso escolar a la entrada del mismo, los menores permanecerán con cada uno de los progenitores alternándose en los años y de tal forma que no permanezcan con el mismo progenitor más de 15 días seguidos. Es decir, si le corresponde al padre tener a los hijos las primeras quincenas de julio y agosto, disfrutará de sus hijos los primeros días de septiembre hasta el inicio del curso y le corresponderán a la madre los últimos días del mes de junio, y al año siguiente a la inversa.

2ª) La potestad parental respecto de los menores será compartida por ambos progenitores, por lo que ambos deberán decidir de común acuerdo todas las cuestiones importantes respecto de la educación, salud y lugar de residencia de los menores, este último, siempre que afecte de forma significativa las medidas personales acordadas en esta resolución. En caso de desacuerdo entre ambos progenitores en relación con alguna de estas cuestiones podrá plantearse controversia ante la autoridad judicial.

3ª) Se atribuye el uso del que fuera domicilio conyugal, sito en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 , NUM002 , de esta ciudad, a la madre, por un plazo de cinco años, así como el ajuar familiar y mobiliario existente en el mismo.

4ª) Se fija en concepto de pensión de alimentos para los hijos la cantidad de 1000.- euros al mes, que el padre deberá entregar a la madre, ingresándolas en la cuenta de la entidad bancaria que el mismo indique al efecto por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo esta cantidad revisada de forma automática anualmente, conforme al aumento que experimente el coste de la vida, según los baremos aprobados por el Organismo Oficial Competente.

Los gastos extraordinarios serán abonados el 25% la madre y el 75% el padre, entendiendo por tales los gastos médicos necesarios no cubiertos por la Seguridad Social o Mútuas médicas y los demás, que tengan el carácter de extraordinarios, y respecto de los cuales exista acuerdo previo y expreso entre ambos progenitores en relación con la asunción del gasto.

5ª) Se acuerda que en fase de ejecución de esta resolución se proceda a la venta en pública subasta de la entidad número tres-bajos local 2, de la casa sita en Barcelona, calle Salva, número 42, bajos; inscrita en el registro de la propiedad número 18 de Barcelona, al tomo 1955, libro 172, sección segunda 'C', folio 137, finca número 11.087, inscripción 1ª. Se repartirá por mitades el producto de dicha venta, sin que nada impida que, en el supuesto de que ambas partes coincidan en llevar a cabo de manera voluntaria y extrajudicial la práctica de tal división, el acuerdo que adopten será válido y obligatorio para ambos, sin que llegue a ser precisa la apertura del trámite de ejecución judicial de la sentencia.

No se condena en costas a ninguna de las partes. '

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso, habiéndose opuesto asimismo el Ministerio Fiscal elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 5 de febrero de 2013.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la resolución de instancia que establece un sistema de custodia compartida de los hijos menores , se alza el padre impugnando la forma de distribución del tiempo en que los menores convivirán con cada uno, asi como las restantes médicas de índole económica derivadas de la principal.

La sentencia acuerda que los menores pasen los fines de semana de forma alterna con cada uno de los progenitores, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del mismo . Los lunes y los jueves corresponderán a la madre , desde la salida del colegio hasta la entrada al mismo al siguiente día , los martes corresponderán al padre desde la salida del colegio hasta las 20 horas, en que llevará a los menores al domicilio materno y los miércoles corresponderán al padre desde la salida del colegio hasta el día siguiente jueves, en que los llevará al centro escolar. Las vacaciones se repartirán equitativamente .

Se atribuye a la madre el uso del domicilio familiar , sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de esta Ciudad, por un plazo de cinco años,

Se fija en concepto de pensión de alimentos para los hijos la cantidad de 1.000 euros al mes que el padre deberá entregar a la madre, ingresándolas en la cuenta designada al efecto. Los gastos extraordinarios serán abonados en un porcentaje del 25 % la madre y el 75 % el padre, teniendo esta condición, los gastos médicos necesarios no cubiertos por la Seguridad Social o Mútuas Médicas y los demás que tengan el carácter de extraordinarios y respecto de los cuales exista acuerdo previo y expreso entre ambos progenitores en relación con la asunción del gasto.

Se acuerda en ejecución de sentencia, la venta en pública subasta de la entidad número tres-bajos local 2 de la casa sita en Barcelona, C/ Salvá nº 42, bajos y el reparto por mitad del producto de la venta.

El apelante interesa en su recurso que : a) se establezca el derecho del padre a pernoctar con los hijos los martes por la noche , determinando que los martes corresponderá al padre tenerlos en su compañía desde la salida de la escuela hasta el miércoles, manteniéndose sin variación la distribución del tiempo restante; b) que la pensión se fije en la cantidad de 300 euros para cada uno y mediante ingreso en la cuenta que él mismo designe o subsidiariamente que se establezca la obligación de las partes de efectuar el ingreso en una cuenta común para atender los gastos generados durante el período de custodia respectiva.

SEGUNDO.- Indiscutida la procedencia de efectuar una atribución de la custodia de forma compartida, el reparto proporcional del tiempo en el que los menores deberán permanecer con cada uno se revela absolutamente equitativo. Resulta innecesario aludir a la bondad del régimen de custodia compartida en los casos en que ello es posible, por todo los beneficios que comporta, lo que no nos debe hacer olvidar que en todo lo concerniente a la determinación del régimen de guarda y custodia de los hijos menores de edad y las medidas que en torno a ella hayan de adoptarse como consecuencia de la ruptura de la unidad familiar, constituye criterio preferente el interés supremo del menor, el denominado favor minoris,0 que como Principio básico y fundamental en esta materia , es sancionado en la Legislación Internacional en materia de menores y en nuestra propia Legislación.

El vigente Codi Civil de Catalunya , aprobado por Llei 25/2010, de 29 de julio, establece con carácter general en el número 3 del artículo 233-8 que la autoridad judicial en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales de los progenitores ha de atender de manera prioritaria al interés del menor.

Por lo tanto, cualquier medida que se adopte en cualquier tipo de procedimiento, sea sobre separación , divorcio o nulidad del matrimonio o en el procedimiento que se siga tras la ruptura de la pareja de hecho , en relación a los hijos menores de edad , ha de adoptarse considerando prioritario el beneficio del menor , valorando sus necesidades presentes y futuras y también , si ello es posible , su voluntad como se desprende del redactado del artículo 233-11, e) del Codi Civil de Catalunya .

En concreto , éste último precepto , artículo 233.11 del Codi Civil de Catalunya, dice que para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda, han de ser ponderados los criterios y las circunstancias siguientes : a) la vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores y las personas que conviven en sus hogares respectivos; b) la aptitud de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad de los hijos y la posibilidad de `procurarles un entorno adecuado, ; c) la actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos; d) el tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las labores que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar ; e) la opinión expresada de los hijos ; f) los acuerdos en previsión de la ruptura ; g) la situación de los domicilios de los progenitores y los horarios y las actividades de los hijos y los progenitores .

El texto legal ha venido pues a plasmar aquellos criterios en que se basaban los tribunales para efectuar una atribución compartida de la custodia, incluso subrayando que no debe desecharse frente a cualquier grado de conflictividad salvo los casos de conflictividad extrema, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continúa exposición del niño al enfrentamiento tal y como ha dicho entre otras las sentencias de 26 de febrero de 2007 , 31 de julio de 2008 o 20 de diciembre de 2010 .

Los menores , en el momento de dictarse la sentencia que se impugna , contaban 7 y 4 años . Desde el momento del cese de la convivencia, a finales del año 2008 , cuando el mas pequeño aún no había cumplido los dos años, ha sido la madre quien ha venido ostentando la custodia y de hecho, en el Auto de Medidas dictado en fecha 1 de octubre de 2010 a solicitud de la Sra. Victoria , parte demandante del pleito, se atribuyó igualmente a la madre la custodia de ambos menores fijándose un régimen de visitas de fines de semana alternos y una tarde intersemanal. Es más, en el Informe del SATAF, se destaca que de la valoración efectuada se desprende que Altrament, assenyalar que l'exercici d'una responsabilitat parental compartida no gira al voltant d'una distribucio alternada de tempos, sobretot tenint en compte l'estadi evolutiu dels menors , es decir que claramente estad advirtiendo que la custodia compartida, dada la edad y evolución de los menores no es cuestión simplemente de alternar de forma igualatoria los períodos de tiempo en que los niños han de permanecer con uno y otro y tan ello es así que en su conclusión final dice la Psicologa informante que La mateixa distribució de dia intersemanal, caps de setmana i vacances escolars que es va establir a les mesures provisionals, tot i que es podría ampliar las pernocta de dimecres i afegir la tarda de dimarts sense pernocta Luego no está en absoluto aconsejando la alternancia diaria con pernocta.

Los pequeños venían de una situación perfectamente consolidada, y han pasado a una mayor permanencia con el padre pero es necesario insistir que, a mas temprana edad , mas necesario es establecer una rutina diaria que les ayude a reforzar hábitos , unas pautas de sueño, descanso, juego y estudio , imprescindibles para la estabilidad, por lo que no concurre ,motivo suficientemente justificado para ampliar el tiempo de permanencia con el padre.

TERCERO.- Por ultimo en lo que se refiere al importe de la pensión alimenticia cuya reducción pretende el apelante.

Cuando se trata de cuantificar la pensión de alimentos a favor de los hijos siempre ha de observarse el criterio de proporcionalidad, criterio doble en la medida que se refiere por una parte a las necesidades del menor en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado y por otro, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado. Obviamente el importe destinado a cada una de las partidas que componen los alimentos guarda relación con el nivel de vida de la familia, de modo que si bien es posible establecer un mínimo vital de pensión de alimentos , resultaría imposible fijar un máximo al alza sino que cada unidad familiar destina mas o menos cantidad a unos u otros gastos según su capacidad económica y el entorno social en que se desenvuelve su vida. Por lo tanto de lo que se tratará es de ajustar la cuantía de las respectivas obligaciones en proporción a las posibilidades económicas de cada uno y teniendo en cuenta que en el concepto alimentos se incluye todo lo necesario para la alimentación en sentido estricto, ropa y calzado. gastos varios, luz, agua y teléfono,ocio y cultura, transporte, etc y que el deber de los padres de alimentar a sus hijos menores, sancionado constitucionalmente - artículo 39.3 de la Constitución Española - es uno de los deberes de mayor contenido ético de nuestro ordenamiento jurídico, que tiene su origen en la procreación.

En concreto el nuevo artículo 236-17 del Codi Civil de Catalunya , aprobado por Llei 25/2010 , de 29 de julio, contempla la obligación de los progenitores de alimentar a los hijos, y el art. 237-7 insiste igualmente en que si varias las personas obligadas a prestar alimentos, en este caso ambos progenitores, la obligación se ha de distribuir en proporción a sus recursos económicos y sus posibilidades y añade el art. 237-9 que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y a las posibilidades de la persona o las personas obligadas a prestarlos.

En el Auto de Medidas se fijo una pensión de alimentos de 900 euros mensuales. La cuota de escolaridad y comedor del centro al que asisten los menores fue para el curso escolar 2010/2011 de 309,50 euros en 10 mensualidades, es decir, un promedio mensual de 257,92 euros mensuales para cada uno . . A esta cantidad se deben adicionar el coste de libros, material escolar, excursiones y salidas, etc.

El propio apelante, en su escrito de contestación (folio 436.-) cifraba los gastos de los hijos en la cantidad de 1.359 euros mensuales, computando alimentación, vestido y parte proporcional de suministros, es decir, 679 euros para cada uno y como ya hemos visto la sentencia fija una pensión de 500 euros para cada uno.

Ambos tenían reconocida la condición de administradores de la mercantil Tanios Film percibiendo de la misma la suma de 1000 euros cada uno , pero todo indica que se trata de una sociedad en liquidación . El padre además percibe su salario de la sociedad de la que es titular Jandikia Films , cotiza como autonomo , y según su declaracion de IRPF obtiene un rendimiento neto de 45.491,57 euros, mientras que la madre sólo percibe uan renta por el alquiler de una vivienda se su propiedad , 667 euros al mes, de la que se deben descontar el importe de la hipoteca 270 euros y los restantes gastos, tales como el IB, gastos de comunidad , seguro y administrador y la devolución de un préstamo personal (unos 124, 54 euros mensuales) . La Sra. Victoria esta preparando unas oposiciones.

El Sr. Vicente vive en una vivienda propiedad de su hermana a la que paga una renta de 500 euros mensuales .

Así pues, la pensión es adecuada a las posiciones de uno y otro, necesidades de los hijos y posibilidades de obtener ingresos, por lo que no procede ajustar todavía mas el importe de la pensión, sin perjuicio de que en el futuro pueda plantearse una modificación de medidas en el caso de que la situación económica de la madre mejore o si empeorase la del padre.

CUARTO.- .- Pese a desestimarse el recurso y en virtud de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar imposición de las costas de esta alzada al apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel Recurso de Apelación interpuesto por DON Vicente representando por el Procurador Don Jordi Pich Martinez contra la sentencia dictada en el procedimiento sobre Divorcio Autos nº 973/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona, de fecha 29 de julio de 2011 , SE CONFIRMAdicha resolución . No ha lugar a efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1 , 3ª , de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte dias contados desde el día siguiente al de su notificación. ,

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.