Sentencia Civil Nº 94/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 703/2012 de 20 de Febrero de 2013

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 94/2.013

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DOÑA ROSA FERNANDEZ NUÑEZ

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de Chiclana de la Frontera

Juicio de Modificación de Medidas Matrimoniales n º 1.245/2.010

Rollo Apelación Civil n º 703/2.012

En la ciudad de Cádiz, a día 20 de Febrero de 2.013.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Modificación de Medidas Matrimoniales, en el que figura como parte apelante , representada por el Procurador Doña Ana María Alonso Barthe y defendida por el Letrado Don José María Fernández Reyes, y como parte apelada DON Cesar , representado por el Procurador Doña María Fernández Roche y defendido por el Letrado Don Alfonso Romero Navarro, no habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de Chiclana de la Frontera, en el Juicio de Modificación de Medidas Matrimoniales anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 30 de mayo de 2.012 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Garzón, en nombre y representación de Dª Gloria contra D. Cesar , representado por el procurador Sr. Cossi, se modifica la medida definitiva relativa a la pensión a la pensión de alimentos a favor de la hija Jacinta , recogida en la sentencia de 19 de mayo de 2006, en los siguientes términos:

-Se fija como pensión alimenticia que el padre deberá pasar a Jacinta el 10% de todos los ingresos netos que perciba por cualquier concepto, cantidad que deberá ingresarse durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta Nº NUM000 , que tiene abierta Dª Gloria en la entidad BBVA.'

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DOÑA Gloria se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 18 de Febrero de 2.013, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso se impugna por la dirección jurídica de la apelante el criterio utilizado por la Juez 'a quo' en lo concerniente al momento del nacimiento de la obligación de pago de la pensión alimenticia que se impone al demandado y apelado, estimando que se infringe el artículo 148 del Código Civil y solicitando que la misma comience con la presentación de la demanda inicial de las actuaciones.

Ciertamente que esta Sala Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz ha venido manteniendo no solo en la Sentencia de fecha 30 de Septiembre de 2.008 que se cita expresamente en el escrito de interposición del presente recurso de apelación sino en otras muchas que el devengo de la pensión alimenticia que se reconoce en la sentencia habrá de comenzar en la fecha de la demanda inicial de las actuaciones, y continuamos manteniendo dicho criterio apoyado en un criterio jurisprudencial tan reiterado que su cota concreta y específica huelga por ser suficientemente conocida, y se sienta el mismo en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de Junio de 2.011 .Mas dicho criterio viene a ser aplicado en los supuestos en que la existencia de dicho pensión se proclama ex novo en la sentencia que la declara o reconoce primigeniamente no en aquellos otros, como ocurre en el contemplado en los autos, en los que declarada previamente la existencia del derecho a la pensión se modifican circunstancias de la misma como puede ser su cuantía, el sujeto activo que ha de sufragarla, o su extensión.

Así pues, como también hemos dicho en otras resoluciones, se plantean serias dudas en cuanto a aplicación del precepto presuntamente infringido a las sucesivas resoluciones que pueden modificar los pronunciamientos anteriores una vez fijada la pensión de alimentos, bien por la estimación de un recurso o por una modificación posterior, como ocurre en este supuesto, que varia el progenitor obligado al pago, pues sobre dicha cuestion sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece: 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dice 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dictan, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente, criterio seguido por la sentencia recurrida en el fundamento de derecho segundo.

Por todo ello y siendo inmediatamente ejecutivas las sentencias dictadas en procesos de tal naturaleza la pretensión de eficacia retroactiva que solicita la apelante resulta improcedente debiendo mantenerse el criterio de la Juez 'a quo'.

SEGUNDO.- En segundo lugar basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en torno a la cuantía de la pensión compensatoria, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo ' en la sentencia apelada.

Sentado cuanto antecede, con carácter general, hemos de tener en cuenta que, conforme a un criterio jurisprudencial tan reiterado y conocido que su cita huelga por ser suficientemente conocido, para dicha armonización y determinación cuantitativa de la obligación alimenticia deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación en proporción a sus recursos económicos y posibilidades, como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas. Pues bien, siendo cierto que ambos progenitores tienen la obligación legal de prestar alimentos en favor de los hijos, para determinar la cuantía, el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no sólo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal; relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal y no solamente por el padre.

Ahora bien, con independencia de que los principios expuestos en el párrafo anterior habrán de inspirar, en todo caso, la determinación cuantitativa de la pensión alimenticia, hemos de volver a incidir nuevamente en que nos encontramos ante un Juicio de Modificación de Medidas Matrimoniales su finalidad viene condicionada a la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

Y habida cuenta de la valoración global y conjunta de la prueba practicada el único hecho sustancial y novedoso acreditado es la residencia de la hija con la madre puesto que las circunstancias económicas de los litigantes que expone la apelante ni son novedosas, ni sustanciales ni aparecen determinantes de la demanda inicial de las actuaciones. Pero es que, a mayor abundamiento, hemos de dar por reproducidas las consideraciones lácticas que se exponen por la Juez 'a quo' en el sentido de que los ingresos de los litigantes sean similares, como también lo son las cargas que pesan sobre los mismo, por todo lo cual hemos de confirmar su decisión que tilda de salomónica la apelante.

TERCERO.- Finalmente se alega una incongruencia omisiva del Juez 'a quo' al no hacer pronunciamiento a la petición promovida en la demanda inicial de las actuaciones relativas al mantenimiento de la medida relativa a los gastos extraordinarios, por lo que existiría una infracción de lo dispuesto en el primer apartado del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , referidos a la falta de exhaustividad y congruencia de la sentencia al no haber hecho pronunciamiento alguno sobre la pretensión formulada en la primera instancia. De conformidad con el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el motivo ha de ser desestimado ya que el propio Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 14 de Marzo de 2.012 así como las citadas en ella de fechas 21 de Febrero y 29 de Noviembre de 2.011 , por toan solo citar las últimas, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante el Tribunal que dictó la resolución cuestionada por el mecanismo previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('Subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos') que, en este caso, no ha sido utilizado. Así la Sentencia núm. 712/2.010, de 11 de Noviembre , establece que «ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimad ».

Pero es que, a mayor abundamiento de lo anterior y dada la finalidad del procedimiento que nos ocupa, no podría ser objeto del mismo la confirmación de una medida ordenada en anterior sentencia sino tan solo su modificación.

CUARTA.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Gloria y confirmada en su integridad la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al apelante las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Gloria contra la sentencia de fecha 30 de Mato de 2.012 dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de Chiclana de la Frontera en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada, así como la pérdida del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre .

Notifíquese la presente resolución a las partes haciendoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.