Sentencia Civil Nº 94/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2101/2013 de 21 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.04.2-12/000090

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2101/2013 - R

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Eibar / Eibarko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 42/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Marino

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSEFA LLORENTE LOPEZ

Abogado/a / Abokatua: Mª GEMA ARTOLA OLACIREGUI

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y Salvadora

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA

Abogado/a/ Abokatua: SUSANA GAMINO VISPO

S E N T E N C I A Nº 94/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintiuno de marzo de dos mil trece.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación Medidas Definitivas nº 42/2012, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Eibar a instancia de D. Marino ( demandante - apelante), representado por la Procuradora Dña. Josefa Llorente López y defendido por la Letrada Dña. Mª Gema Artola Olaciregui, contra Dña. Salvadora (demandada - apelada), representada por la Procuradora Dña. Mª Cristina Gabilondo Lapeyra y defendida por la Letrada Dña. Susana Gamino Vispo, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL (apelado); todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28 de septiembre de 2013.

Antecedentes

PRIMERO.-El 28 de septiembre de 2012 el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Eibar, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

' 1ºQue debo ESTIMARy ESTIMOparcialmente la demanda de modificación de medidas presentada por la Procuradora de los Tribunales doña Josefina LLorente demanda de modificación de medidas paterno-filiales en nombre y representación de don Marino , debiendo modificar el régimen de visitas acordado en la Sentencia nº 113/2.010, de 26 de noviembre, dictada por este Juzgado en autos de divorcio nº 326/2.010, en el sentido de ampliar las visitas del progenitor no custodio con los hijos menores de edad, en los siguientes términos:

a) El padre estará en compañía de los hijos todas las tardes de la semana, desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas, cuando se deberán entregar en el domicilio materno.

b) El padre estará en compañía de los menores durante fines de semana alternos, desde la salida del colegio el viernes, hasta las 20.00 horas del domingo, con pernocta, debiéndose entregar los menores en el domicilio de la madre.

2ºNo ha lugar a la modificación de la pensión de alimentos.

3ºSin imposición de costas a las partes.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 20 de marzo de 2013.

TERCERO.-Ha sido la Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY .

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, estimatoria en parte de la demanda de modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio del matrimonio formado por D. Marino y Dª Salvadora formulada por el Sr. Marino , se alza el recurso de apelación interpuesto por éste.

El demandante-apelante solicita la revocación parcial de la sentencia de instancia y que, en su lugar, se dicte otra resolución estableciendo a su cargo una pensión de alimentos de 250 euros mensuales (125 euros mensuales por hijo).

El recurso se fundamenta con base en las alegaciones que, en síntesis, son las siguientes:

1.- Error en la valoración de la prueba. La sentencia impugnada entiende que el salario mensual que cobraba el Sr. Marino en 2009 era inferior al que realmente cobraba entonces (1.389 euros) y, además, cobraba 14 pagas. Igualmente, no tiene en cuenta que desde el mes de febrero 2012 no cobra la ayuda como cuidador de 416 euros mensuales, que se tuvo en cuenta a la hora de fijar el importe de la pensión de alimentos para los hijos. Todo lo cual supone una minoración de sus ingresos en cuantía de 873 euros mensuales, esto es, un 42%.

2.- Infracción legal por inaplicación del art. 147 C.C . La disminución de la fortuna del Sr. Marino justifica que se minore el importe de la pensión de alimentos a su cargo.

La representación de la Sra. Salvadora se opone al recurso de apelación formulado de contrario e interesa su desestimación y la confirmación íntegra de la sentencia de primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte.

Por último, el Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-De conformidad con lo previsto en el art. 775.1 LEC , las medidas definitivas establecidas en la sentencia de divorcio pueden ser modificadas siempre que hubieren variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta, en el presente caso, al aprobarlas. Constituyen presupuestos necesarios para que proceda la modificación de medidas los siguientes: a) Que se trate de hechos de nueva consideración, surgidos con posterioridad al dictado de la resolución que acordó la medida complementaria que se pretende modificar; b) Que supongan una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de adoptar los efectos complementarios; c) Que la alteración de tales circunstancias revistan cierto grado de permanencia en el tiempo, es decir, que no obedezcan a situaciones de carácter coyuntural o transitorio; y d) Que se trate de acontecimientos ajenos a la voluntad unilateral del instante de la modificación y, por tanto, no buscados por el mismo con el ánimo de obtener amparo su pretensión de modificación de medidas. La concurrencia de tales presupuestos debe ser acreditada por quien peticiona la modificación de las medidas, en atención a las reglas de la carga de la prueba.

Por otra parte, el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem'para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un nuevo juicio (así entre otras SSTS de 17 de octubre de 1994 y 13 de julio de 1998 ), lo que significa que puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', y si bien el Juzgador de Instancia es soberano en la apreciación de la prueba, no cabe admitir sus conclusiones cuando éstas resulten arbitrarias, ilógicas o contrarias a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica.

El Juzgador de instancia ha entendido que las actuales circunstancias familiares no justifican una minoración del importe de la contribución del Sr. Marino en concepto de pensión de alimentos para sus hijos, lo que no se comparte por las razones que se expondrán seguidamente.

Como se ha expuesto, constituye presupuesto necesario para que proceda la modificación de medidas que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de su adopción, lo que, en orden a la pensión de alimentos, se traduce en una variación significativa con cierto grado de permanencia de la capacidad de alguno de los progenitores o de las necesidades de los menores ( art. 146 C.C .).

Lleva razón la parte apelante cuando cuestiona la apreciación del Juzgador de instancia respecto a la variación de su capacidad económica desde que se dictó la sentencia de divorcio. En primer lugar, en el momento en que se dictó la sentencia de divorcio se estimó acreditado que sus ingresos ascendían 1.389 euros mensuales, tal y como se recoge en la citada resolución, y no los 1.300 euros mensuales a los que hace referencia la sentencia impugnada, siendo así que en el momento actual los ingresos mensuales del Sr. Marino ascienden a 1.226,4 euros en concepto de prestación por desempleo más la cantidad de 83,33 euros que percibe en concepto de prestación como cuidador de Edemiro (y que ya se tuvo en consideración en el procedimiento de divorcio). En segundo lugar, es innegable que para la fijación del importe de la pensión de alimentos a cargo del Sr. Marino se tuvo en cuenta que percibía otra cantidad de 416,98 euros en concepto de prestaciones como cuidador de Edemiro , cantidad ésta que en la actualidad no recibe.

Por otra parte, no se ha acreditado la existencia de un nuevo gasto por razón de la atención de Edemiro que justifique el mantenimiento de la contribución del Sr. Marino a pesar de la minoración de sus ingresos. En este sentido, debe señalarse que la cantidad que percibía el Sr. Marino va a destinarse a abonar el salario de la Sra. Purificacion , persona que cuida de los menores desde hace cuatro años. De hecho en el contrato suscrito con Doña. Purificacion se indica que ésta prestará servicios como empleada del hogar. Es más, la Sra. Salvadora ya planteó en el procedimiento de divorcio que los gastos de la cuidadora debían ser abonados al 50%, lo que no fue estimado en su momento, por lo que no puede hablarse de que estemos en presencia de una circunstancia nueva que no fue tenida en cuenta al decretarse el divorcio. Al respecto, el informe médico de Edemiro que obra en las actuaciones es de fecha anterior al dictado de la sentencia de divorcio, y no se ha aportado a los autos informe alguno del centro del menor que aconseje una atención específica distinta de la que aquél ya pudiera precisar al decretarse el divorcio (tiene síndrome de asperger) por razón de deficiencias académicas.

Por último, existe otro dato relevante que no ha sido tomado en consideración por el Juzgador de instancia, como es el hecho de que los ingresos de la Sra. Salvadora , que en la fecha en que se decretó el divorcio se concluyó que alcanzaban unos 1.200 euros mensuales (aunque podía variar según las comisiones mensuales y las nóminas aportadas a los autos correspondientes a los meses de enero y febrero de 2010 contemplan un salario superior a los 1.400 euros), en la actualidad (conforme a las nóminas de los mismos meses de enero y febrero de 2012) superan ligeramente los 1.000 euros al haberse reducido sustancialmente las comisiones.

Por todo lo anteriormente expuesto, no se considera lógica y razonable la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de instancia, y acreditada una disminución de los ingresos del Sr. Marino que justifican una minoración de la pensión de alimentos que le fue impuesta en la sentencia de divorcio, se estima procedente reducirla a la cantidad de 150 euros mensuales por hijo.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC , la estimación parcial del recurso determina que no se condene en las costas derivadas del mismo a ninguno de los litigantes.

CUARTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Marino contra la sentencia dictada el día 28 de septiembre de 2012 por el Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Eibar en autos número 42/2012, REVOCANDOla misma única y exclusivamente en el sentido de modificar el importe de la pensión de alimentos a cargo de D. Marino a favor de sus hijos Edemiro y Caridad establecida en la sentencia de divorcio del matrimonio formado por aquél y Dª Salvadora de fecha 26 de noviembre de 2010, que queda fijado en 300 euros mensuales (150 euros por hijo), permaneciendo invariables los restantes pronunciamientos de la sentencia de divorcio relativos a la pensión de alimentos a favor de los hijos, así como los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida.

No se efectúa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en la instancia y en esta alzada.

Devuélvase a D. Marino el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario Judicial certifico.