Sentencia Civil Nº 94/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 702/2012 de 06 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00094/2013

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo:RECURSO DE APELACION 702/2012

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

En MADRID, a seis de febrero de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1486/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 40 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 702/2012, en los que aparece como parte apelante Dª Regina , representada por la procuradora Dª LETICIA CALDERÓN GALÁN en esta alzada, y asistida por la Letrada Dª ARACELI EXPÓSITO ZAMORA, y como apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, representado por el procurador D. FRANCISCO FERNÁNDEZ ROSA, y asistido por el Letrado D. JOSÉ MANUEL BENAVENTE MOREDA, sobre nulidad de acuerdo de Junta de Propietarios, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN UCEDA OJEDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid, en fecha 30 de junio de 2011 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente:' Que desestimando la demanda interpuesta por Doña Regina , representada en juicio por la Procuradora de los Tribunales Doña Susana Gómez Cebrián, contra la Comunidad de Propietarios del edificio sito en el DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, representada en juicio por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Fernández Rosa, debo absolver y absuelvo a dicha Comunidad demandada de cuantas pretensiones formuladas en su contra en el suplico de la misma, con expresa imposición a dicha demandante de las costas causadas.'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante Regina , al que se opuso la parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 23 de enero de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y reproducen en su integridad los razonamientos jurídicos de la resolución apelada.

PRIMERO.-Doña Regina presentó con fecha 14 de junio de 2010 demanda contra la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid solicitando que, en virtud de lo dispuesto en el apartado c del artículo 18.1 de la LPH que permite la impugnación de los acuerdos que supongan un perjuicio grave a un propietario que no tenga la obligación de soportar o se hayan adoptado con abuso de derecho, se declarase la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta General Extraordinaria celebrada el día 15 de marzo de 2010, a la que no pudo asistir al encontrarse fuera de España, sobre el punto tercero del orden del día donde se acordó 'demandar a doña Regina para que restituya a su estado original los elementos comunes alterados sin autorización de la Comunidad, como han sido la apertura y ampliación de huecos con ventanas en muro de fachada a patio, apertura de hueco con puerta de acceso a patio, apertura de hueco con salida a cubierta y colocación de cenador en la misma, así como la eliminación en el patio de cualquier elemento ajeno al mismo, dejándolo limpio y vacío de enseres conforme a su estado original' y 'se facultaba a la presidenta para que otorgue poder general para pleitos a favor de los abogados y procuradores que inicien este procedimiento judicial.'

Estas obras se realizaron en el año 2006 por la propietaria de dicho local buscándose únicamente la mejora del local en un edificio que cuenta con casi cien años de antigüedad, habiéndose obtenido las oportunas licencias administrativas. No se llevo a cabo la apertura de ningún hueco en ninguna fachada que no existiera con anterioridad, limitándose única y exclusivamente a la mejora de los ya existentes, sin que deba olvidarse que hay otras ventanas en la comunidad similares a la suya que no tienen correspondencia con el resto de las ventanas del muro donde están ubicadas y que no han sido objeto de denuncia por parte de la Comunidad por lo que se está vulnerando de forma flagrante el principio de igualdad y actuando con abuso de derecho.

La Comunidad de Propietarios en los cuatro años que han pasado desde que se llevó a cabo la realización de las obras no ha llevado a cabo ningún procedimiento judicial lo que debe interpretarse como una conformidad tácita con las obras acometidas, debiendo resaltar que la decisión de iniciar acciones judiciales coincide en el tiempo con la interposición de la actora de varias denuncias contra dos vecinas que han ocupado el cargo de presidente durante cuatro años. En definitiva el acuerdo adoptado en la Junta Extraordinaria de 15 de marzo de 2010 viene motivado por la influencia de que dichas señoras tienen en la Comunidad, a la que pertenecen desde hace tiempo, y con el único objetivo de perjudicar personalmente a la actora, moviéndolas motivos espurios que nada tienen que ver con el bienestar de la Comunidad.

La Comunidad demandada se opuso a la demanda alegando que no puede considerarse abusivo el acuerdo adoptado al considerar que la señora Regina ha cometido obras que modifican elementos comunes del inmueble, siendo esta la razón del acuerdo y de la interposición de una demanda que conoce el Juzgado de Primera Instancia nº 69, en los autos de procedimiento ordinario 1.491/2010, donde se pide la reposición de los elementos comunes a su estado original y no los motivos espurios alegados de contrario, tratándose de un acuerdo que fue tomado por unanimidad y no por dos vecinas concretas, sin que la obtención de las licencias administrativas suponga que se hayan respetado las normas de la Ley de Propiedad Horizontal.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia, tras analizar la doctrina jurisprudencial sobre el abuso del derecho en supuestos de infracción del principio de igualdad y por retraso desleal en el ejercicio del derecho, indicó que las pruebas presentadas por la actora se han limitado a la solicitud de los diversos expedientes obrantes en el Ayuntamiento de Madrid en relación con las concretas obras cuya reposición pretende la Comunidad demandada y en la testifical de don Landelino , arquitecto contratado por la actora para la legalización de las obras ante el Ayuntamiento de Madrid.

De los expedientes administrativos se puede comprobar que la actora finalmente obtuvo la legalización de la ventana que da al patio interior con unas dimensiones 1,03 x 0,55 metros, con fecha 25 de junio de 2010 y que el día 29 de junio de 2010 se concedió licencia en relación con el toldo o tenderete instalado en la fachada del patio y con la colocación de una escalera en el interior de dicho local, aunque las mismas no implican que las obras se acomoden a la normativa impuesta por la Ley de Propiedad Horizontal que exige autorización unánime de los propietarios del edificio, reunidos en Junta, para realizar cualquier obra que conlleve una modificación de la fachada del edificio.

Tras la declaración testifical del arquitecto don Landelino solamente se puede entender que la Comunidad había permitido, concretamente al titular de un local, la apertura de una puerta de acceso a un patio, lo no puede compararse con las obras acometidas con la actora que son de mucha mayor envergadura a la consentida tácitamente y suponen la ocupación de un espacio común, como es la cubierta, para uso privativo como es la terraza, por lo que no puede hablarse de un trato desigual ni de un abuso de derecho.

Asimismo entendió que no existía retraso desleal en el ejercicio del derecho ya que la Comunidad de Propietarios denunció ante el Ayuntamiento las obras ejecutadas por la actora en su local tanto en el año 2007 como en el año 2009, sin que hubiera transcurrido un tiempo excesivo para entender que se estaba consintiendo la realización de modificaciones en elementos comunes del inmueble.

TERCERO.-Contra la referida se interpuso por la parte demandante el recurso de apelación que nos corresponde analizar en este momento en el que se alegaron los siguientes motivos para solicitar la revocación de la sentencia:

Vulneración del derecho a la igualdad previsto en el artículo 14 de la C. E . y ampliado en el artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal y sus normas de desarrollo. Donde alegó que no existe en los más de cien años de antigüedad de la Comunidad ninguna denuncia que conste contra ningún otro comunero a pesar de las obras constantes por la mala situación del inmueble. La actora contaba con los correspondientes permisos administrativos que solo se conceden en caso de no alteración de elementos comunes de la finca y de sometimiento a la ley vigente y al derecho.

Existencia de abuso de derecho en el acuerdo comunitario previsto en el artículo 18.1 de la LPH . Debe considerarse abusivo el acuerdo adoptado en cuanto pretende demoler una obra que no perjudica a la Comunidad y que, en cambio, lesiona de forma importante al comunero que la realizó.

El ejercicio selectivo y único de la acción contra mi representada que abunda en el abuso de derecho y la total indefensión de esta ante la Comunidad. En este apartado tras repasar la indica que se trata de una obra que, por su nimiedad y escaso perjuicio, no puede considerarse que afecte a la estructura y configuración del edificio y que el abuso de derecho está determinado por la animadversión de las señoras Sonia y Marí Trini , que eran presidentas de la Comunidad cuando se llevaron a cabo las obras y que se han aprovechado de la influencia que ejercen en la Comunidad para forzar el acuerdo

Error en la valoración de la prueba. No se ha tenido en cuenta que, croquis de planta y patios y terraza de 7 de mayo de 2010 firmado por el arquitecto municipal don de las fotos incorporadas y de la declaración testifical del arquitecto don en la que se ha indicado que de las cinco ventanas que existen en el patio tres son originales, entre la que se encuentra la del local de la demandante, y otras dos se han construido con posterioridad y no se ha demandado a ninguno de los propietarios de los locales en que se abrieron, en segundo lugar que existen dos puertas abiertas a los patios interiores, y que ningún comunero tiene acceso a la terraza por encontrarse dentro del espacio que ocupa el local(por encima de este) desde el que únicamente se puede acceder por lo que la misma forma parte del local de mi patrocinada .

Como vemos los distintos apartados inciden en unas mismas causas, pudiendo abordar la materia analizando en primer lugar el valor que debemos dar a la legalización de las obras realizadas por el Ayuntamiento y a la validez formal del acuerdo adoptado por la comunidad de Propietarios, pasando a continuación a concretar las obras concretas que ha acometido y si puede apreciarse que la parte actora ha sido objeto de un tratamiento discriminatorio.

CUARTO.-Como puede comprobarse de la documentación aportada a la demanda(ver folios 108 a 112) la licencia municipal se concede dejando a salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de terceros y que la misma no podrá ser invocada para excluir o disminuir la responsabilidad civil o penal en que hubieran incurrido los titulares en el ejercicio de las actuaciones autorizadas, por lo que únicamente permite entender que se han respetado la normativa administrativa sin que tenga relevancia en el campo del derecho privado, Ley de Propiedad Horizontal fundamentalmente, que es el que estamos analizado en este momento. Por otro lado el acuerdo de la Comunidad de Propietarios se adopto por unanimidad de los asistentes y representados en la Junta Extraordinaria de fecha 15 de marzo de 2010, lo que suponen un 58, 14 por ciento de la cuota de participación en los elementos comunes, sin que podamos pensar que la voluntad de la Junta se formó viciadamente por las manipulaciones de dos de sus miembros que ocuparon con anterioridad el cargo de presidentas y que al parecer están enemistadas con la actora con la que mantienen procesos penales.

QUINTO.-Si analizamos el acuerdo adoptado por la Comunidad de Propietarios demandada veremos que se denuncia la apertura y ampliación de huecos con ventanas en muro de fachada a patio, la apertura de un hueco con puerta de acceso a patio y la apertura de un hueco que permite el acceso a la cubierta y colocación de un cenador en la misma. Mantiene la parte apelante que la ventana ya estaba abierta y que simplemente ha procedido a mejorar el hueco y que ningún comunero puede acceder a la terraza al estar dentro del espacio del local, pero la primera afirmación no la podemos aceptar tras analizar el expediente administrativo seguido para la legalización de la apertura de la ventana( expediente NUM001 ) y el seguido para obtener la licencia para las obras que se llevaron a cabo en el año 2007 para el acondicionamiento del local ya que en los planos aportados al Ayuntamiento con tal motivo( ver folios 155 y ss) no figuraba la apertura de hueco alguno en el lugar donde ahora se encuentra la ventana(expediente nº NUM002 ). Igualmente el que nadie pueda acceder a la cubierta del local no da derecho a ocupar un elemento común, acondicionarlo como terraza privativa y a instalar en él un toldo, anclándolo al muro del patio, que quizás pueda perjudicar a otros propietarios.

Es cierto que no se ha demostrado que las obras acometidas por la parte actora afecten a la estructura o seguridad del inmueble aunque no debe desconocerse que si tienen entidad suficiente para afirmar que se ha producido una alteración de los elementos comunes que exige un acuerdo unánime de todos los propietarios de la finca, tal como se recoge en los artículos 7 y 11? de la LPH , pues se han abierto al patio una ventana y una puerta que no existían y se han ocupado la cubierta del local que se ha habilitado como una terraza privativa, abriendo un hueco para acceder a la misma tras la construcción de una escalera.

SEXTO. -Antes de entrar en el estudio del último de los motivos alegados por la parte apelante para solicitar la revocación de la sentencia, es decir la infracción del principio de igualdad y el trato discriminatorio, debemos indicar que el incumplimiento reiterado de la Ley ni la deroga ni la altera, pues, recordando las palabras contenidas en la redacción primitiva de artículo 5 del Código Civiles , las leyes sólo se derogan por otras leyes posteriores, y no prevalecerá contra su observancia el desuso, ni la costumbre o la práctica en contrario, por tanto, el que se hayan hecho algunas modificaciones que hayan alterado los elementos comunes del inmueble sin contar con el acuerdo unánime de los comuneros, no es pasaporte válido para el incumplimiento de la Ley de Propiedad Horizontal, cuyas disposiciones, como dijimos antes son imperativas.

Obviamente ello no impide que en ocasiones muy concretas, así en casos de cerramiento de terrazas exteriores cuando existían otras similares en el mismo edificio(ver sentencias de 31 de octubre de 1990 y 5 de marzo de 1998 ), se haya considerado por la jurisprudencia, por respeto al principio de igualdad recogido en el artículo 14 de la Constitución o por aplicación de los principios que prohíben el abuso del derecho y defienden la buena fe, que para realizar ciertas obras que afectasen a elementos comunes no era necesario el consentimiento de la Comunidad pues debía considerarse concedido al haber tolerado que otros copropietarios realizasen otras obras semejantes en el inmueble, pero no podemos aplicar tal criterio excepcional en todos los casos en que se hayan consentido determinadas alteraciones en los elementos comunes del inmueble, sino que se debe indagar los motivos o circunstancias de las mismas, para examinar si pueden tener la misma entidad para aplicar tal excepcional criterio, del que debe hacerse uso con criterio restrictivo.

Para poder examinar la existencia de ese trato discriminatorio deberíamos conocer con exactitud el estado inicial de la finca y las modificaciones que se han ido acometiendo en la misma, para lo que solamente contamos con la declaración testifical del arquitecto que intervino en la legalización de la ventana y del tenderete levantado en la cubierta, don Landelino , unas fotografías del patio interior donde a mano se indican las ventanas que han abierto otros propietarios(ver folio 225 ), aperturas que por su aspecto deben de tener muchísimos años de antigüedad y un plano que no llegamos a valorar la relevancia que tiene correctamente ya que recoge la situación actual del patio y no la original( folio 146) . Tras revisar la prueba solamente podemos afirmar, como ha considerado el magistrado de instancia tras analizar las pruebas propuestas y en especial la declaración testifical del arquitecto, que otro propietario, sin que podamos decidir ni en que condiciones ni cuando, abrió otra puerta de salida a un patio, ya que el arquitecto no pudo afirmar con seguridad que se hubieran abierto otras ventanas al patio ya que ello era un simple presunción en función de la conformación de los ventanales de los pisos superiores. Evidentemente esta situación no puede servirnos para aplicar la doctrina antes apuntada ni a afirmar que el acuerdo se ha adoptado con abuso de derecho ya que, volvemos a repetir, las obras acometidas por la apelante tienen mucha mayor entidad que las que acometió el otro propietario al abrir la puerta de acceso, como se deduce de lo que hemos ido analizado a lo largo de esta resolución.

SÉPTIMO.-Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de la parte apelante al haberse desestimado el recurso de apelación y no apreciar la concurrencia de circunstancias especiales que aconsejen abandonar el criterio objetivo del vencimiento ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Regina , que viene representado ante esta Audiencia Provincial por la procuradora doña Leticia Calderón Galán, contra la sentencia dictada el día 30 de junio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Madrid en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 1486/2010, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Se declara la pérdida del depósito constituido para apelar, al que se dará, por quien corresponda, el destino legal.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.