Sentencia Civil Nº 94/2013, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 22/2013 de 10 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN Nº 22/13

Nº Procd. Civil : 509/10

Procedencia : Primera Instancia de Benavente nº 1

Tipo de asunto : Ordinario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 94

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª.ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ --------------------------------------------------------------

En la ciudad de ZAMORA, a 10 de junio de 2013.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento Ordinario nº 509/10, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 1 de Benavente , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 22/13; seguidos entre partes, de una como apelantes D. Lucio , D. Saturnino , D. Juan María Y D. Belarmino , representados por el Procurador D. MARIANO LOBATO HERRERO , y dirigidos por el Letrado D. FRANCISCO MARTÍNEZ BECARES y Dª Camino Y D. Gabriel , representados por la Procuradora Dª Mª TERESA MESONERO HERRERO y dirigidos por el Letrado D. VÍCTOR LÓPEZ RODRÍGUEZ, y de otra como apelada EMPRESA COMERCIAL DE RECREATIVOS, S.A., representada por la Procuradora Dª. ANA Mª LOZANO MURIEL y dirigida por la Letrada Dª. RAQUEL GRANDIO QUIRÓS y como apelados no opuestos Dª Luz y Dª Visitacion , declarados rebeldes en la instancia Y D. Juan Pedro , sobre acción de resolución de contrato y reclamación de cantidad.

Actúa como Ponente, la Iltma Sra. Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 1 de Benavente, se dictó sentencia de fecha 6 de noviembre de 2012 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de la entidad mercantil Empresa Comercial de Recreativos S.A. (ECORSA) contra Doña Luz , Doña Visitacion , Don Gabriel , Doña Camino , Don Lucio , Don Saturnino , Don Juan María , Don Belarmino y D. Juan Pedro , debo: a) Declarar resuelto el contrato de explotación de máquinas recreativas y de azar de 20 de septiembre de 2007 suscrito entre Ecorsa y Doña Luz por incumplimiento de esta última.- b) Condenar solidariamente a Doña Luz , Doña Visitacion , Don Gabriel , Dª Camino , Don Lucio , Don Saturnino , Don Juan María , Don Belarmino y Juan Pedro a abonar a la demandante la cantidad de 4.526 euros a que asciende el saldo deudor del préstamo que fue concedido.- c) Se condena solidariamente a Doña Luz , Doña Visitacion , Don Gabriel , Doña Camino , Don Lucio , D. Saturnino , Don Juan María , Don Belarmino y D. Juan Pedro a pagar a la demandante, en virtud de la cláusula penal pactada en la estipulación noventa del contrato, la cantidad de 8.206,74 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.- Se desestiman las demanda reconvencionales interpuestas por la representación de don Gabriel y Doña Camino y de Don Gabriel y Doña Camino , con imposición a estos de las costas de la demanda reconvencional.

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 16 de mayo de 2013.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Dejando a un lado todas las argumentaciones preliminares contenidas en el escrito de recurso y que se refieren a cuestiones de carácter procesal relativas a los presupuestos de la segunda instancia, todo contenido de los recursos de apelación hace referencia a la concurrencia de error en la valoración de la prueba en cuanto a los hechos controvertidos en el procedimiento, comenzando en primer término por la falta de legitimación ad causam, que se alega por los recurrentes, al poner en duda cualquier tipo de relación de su padre fallecido con las obligaciones derivadas del contrato que constituye la base de las pretensiones de la actora.

En resumen, la acción se dirige frente a los recurrentes en su calidad de herederos de Don Iván , persona que aparece asumiendo las obligaciones de avalista solidario en el contrato suscrito por Doña Luz y la demandante Empresa Comercial de Recreativos, SA, en fecha 20 septiembre 2007. La prueba de la cualidad de avalista solidario que se atribuyen por la actora al padre de los demandados, viene constituida por la documental consistente en la aportación del contrato a que nos hemos hecho referencia, en el que aparece el nombre y los datos identificativos de dicha persona, como su domicilio o su número de Documento Nacional de Identidad, y una firma debajo de la indicación FDO Iván (avalista).

Los demandados que mantienen desde el inicio del procedimiento, que su padre no tuvo intervención alguna en el negocio de hostelería regentado por Doña Luz , ni en el contra que tratamos y que precisamente tiene una relación directa con dicho negocio, negaron la autenticidad de la firma que figura en el contrato y, por ello, solicitaron prueba pericial caligráfica que fue llevada a cabo por el perito designado por el juzgado, es decir, por perito judicial. Es precisamente esa prueba pericial, concluye en el sentido de considerar la autenticidad de la firma, la que es objeto de análisis en los escritos de recurso, agregándose el error en la valoración de la prueba en atención a las circunstancias y contenido de ese informe pericial.

A la hora de resolver esta cuestión planteada por los demandados debemos partir de las normas relativas a la casa de la prueba establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de forma que aportándose por la parte actora un contrato como el que hemos descrito anteriormente y en el que consta una firma como puesta por su padre y negándose la autenticidad, es a ellos a los que corresponden la prueba de la misma. Así fue entendido por ellos mismos que son los que solicitan (folios 160, otrosi digo de la contestación a la demanda de parte de los demandados) la designación judicial de perito calígrafo.

Respecto de dicha prueba pericial caligráfica, se pretende a través de las alegaciones de los recurrentes, poner en duda las conclusiones alcanzadas por el perito en su informe pericial, en atención, fundamentalmente, a lo que el escrito de recurso se denomina razonamientos más que forzados efectuados por el perito judicial, considerando que el mismo se aparta de cargo judicial que se le había efectuado porque a pesar de que se le entrega como documento indubitado el Documento Nacional de Identidad y como documento dubitado el contrato, utiliza el documento número seis aportado por la demanda como documento indubitado para la realización de los análisis precisos para la prueba pericial que se le encarga. La alegación, por tanto tiene que ver con la determinación de la validez o no de la prueba pericial y de las conclusiones alcanzadas en la misma en atención a la utilización por el perito de un documento al que no se había hecho referencia en el momento de solicitarse la prueba y de acordarse la misma y que fue impugnado en audiencia previa.

A este respecto debemos señalar que han realizado el informe pericial, podemos observar cómo el perito parte como documento indubitado exclusivamente del Documento Nacional de Identidad y como documentos dubitados el contrato y los dos documentos en las que se asume la condición avalista, y que la utilización del documento aportado como número seis con la demanda sólo se ha utilizado de forma complementaria. Puede observarse a lo largo del informe como se lleva a cabo un análisis concreto y exhaustivo de la firma del Documento Nacional de Identidad y de las que se niega su autenticidad y la conclusión alcanzada se refiere precisamente a esta comparación, al concluirse que la firma estampada en el contrato debajo del nombre del padre de los demandados está realizada por la misma persona que estampó su firma en la Comisaría de Policía en el momento de renovarse el de DNI.

Es cierto que el perito señala en su informe, las dificultades con las que se ha encontrado para poder emitirlo, en atención fundamentalmente a la imposibilidad de realizar un cuerpo de escritura que hubiera permitido realizar el informe de una forma más completa y que las conclusiones podrían cambiar en el caso de que pudieran encontrarse otras escrituras indubitadas de la persona, si bien esto último lo refirió en el acto de juicio sólo a la segunda de las conclusiones que se refiere a las firmas de los documentos de aval, no a la firma del contrato. Lo que se pone de manifiesto con esas indicaciones, es la falta de una certeza absoluta en relación a la autenticidad o no de las firmas indubitadas, que por otra parte es común o habitual en este tipo de informes periciales, y, como señala la Sentencia objeto de recurso, la valoración del informe pericial debe realizarse conforme a las reglas de la sana crítica, lo que implica ponerlo en relación con otros elementos o circunstancias o hechos que resulten probados y que permitan a través de un razonamiento lógico llegar a una determinada convicción.

En este caso, esa convicción de la Jueza de instancia se ha obtenido a través de la valoración de otros tipos de pruebas, como la testifical a cargo del comercial de la entidad demandante o las manifestaciones de los propios demandados en el sentido de lo ilógico que resulta que si fuera cierto que su padre no tenía relación ninguna con el negocio de hostelería, tuvieran ningún tipo de preocupación porque Doña Luz dejara de atenderlo y que propusieran que lo atendiera alguno de sus hijos.

En definitiva, es un hecho no controvertido la existencia de una relación entre el padre de los demandados y Doña Luz , el hecho de que por esta última se regentaba un negocio de hostelería y que en el ámbito de esa gestión se suscribió el contrato que sirve de base a esta reclamación, y tanto la prueba pericial caligráfica como la testifical a cargo de personas vinculadas con la demandante o las declaraciones a que hemos hecho referencia anteriormente, permiten de forma lógica concluir en el sentido de que no ha resultado acreditado la existencia de la falsedad de la firma del contrato, ni de un vicio del consentimiento que tuviera como consecuencia la nulidad del mismo.

SEGUNDO .-En cuanto al resto de las alegaciones de los recursos de apelación que se refieren a la nulidad o anulabidad del contrato, de la cláusula novena del mismo, de la consideración de dicha cláusula como cláusula penal y de la reducción del importe en tanto en cuanto no se han acreditado los daños y perjuicios y su moderación, los recursos de apelación van a ser estimados parcialmente en la aplicación de los criterios que de forma constante y reiterada hemos venido manteniendo en contratos similares al que ahora examinamos.

Por un lado tenemos que ratificar el contenido de la Sentencia recurrida en relación con la naturaleza y características del contrato de que tratamos y todo lo relativo a la nulidad y naturaleza, también, de la cláusula impugnada, porque no es más que la reproducción del criterio mantenido por esta Sala de forma ya reiterada. Es decir, la validez del contrato y de las mencionadas cláusulas, si bien al tratarse de cláusula penal haciendo una interpretación restrictiva y dando lugar a la moderación.

Así lo hemos venido considerando de forma unánime en atención a los principios de autonomía de la voluntad de los artículos 1255 y 1258 Del Código Civil y a las normas de interpretación de los contratos contenidas en los artículos 1261 y siguientes del Código Civil y la determinación de la averiguación y comprensión del sentido y alcance del consentimiento en atención a las declaraciones de voluntad de las partes contratantes ( STS de 17 de mayo de 1997 ) y la claridad de la redacción de la cláusula.

En nuestra reciente sentencia de 21 febrero 2013 , en la que citábamos otras anteriores como las de 27 septiembre 2007, 17 julio de 2007, con las posteriores de 27 septiembre 2011 y 30 noviembre 2011, señalábamos que la facultad moderadora de la cláusula penal pactada con base a lo dispuesto en el artículo 1154 del código civil , con función resarcitoria de los perjuicios causados en el supuesto de que uno de los contratantes se aparte anticipadamente del contrato ( artículo 1101 y 1106 del código civil ) y que tiende a compensar las lícitas expectativas lucrativas previstas al momento de llevarse a cabo la contratación, se ha estimado procedente en diferentes resoluciones de diferentes audiencias provinciales de nuestro Estado, en supuestos análogos al de este procedimiento. Todas ellas se basan en el criterio mantenido reiteradamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en el sentido de que facultar la moderación contenida en el artículo 1154 del Código Civil constituye un mandato para el juez en el sentido de moderar equitativamente la pena voluntariamente pactada por los contratantes, cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida (6 noviembre 1987, 10 marzo 1995, 12 diciembre 1996, 12 febrero 1998, entre otras, sección 1ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 24 septiembre 2003 de la audiencia Provincial de Vizcaya, de 8 junio 2004 de la audiencia Provincial de Asturias), que vienen avaladas por las del Tribunal Supremo de fechas 6 noviembre 1987, 10 de marzo de 1995, 12 diciembre 1996, 12 febrero 1998, de otras como la del 23 diciembre 1988, en la que el Tribunal Supremo parte de que en esta posibilidad de moderación, late la idea de justificación de un prudente arbitrio especialmente conectado y residenciado en el examen preciso de los hechos y circunstancias específicas de cada caso, quedando a criterio del juzgado la facultad moderadora.

Respecto del criterio para la cuantificación de esa moderación de la cláusula penal, esta Sala en Sentencias de 27 septiembre 2011 , 7 julio 2007 y 30 noviembre 2001 , se ha venido moviendo, dependiendo de las circunstancias concretas de cada supuesto, en una horquilla de entre 6 y 11 meses, por lo que la sentencia de instancia debe ser rectificada porque el período de tiempo que tiene en cuenta es superior al establecido como máximo por esta Audiencia Provincial. En este caso debe tenerse en cuenta que faltaba para la finalización del contrato, siguiendo el criterio también mantenido por esta Sala en relación con el tiempo que consideramos normal de duración de un contrato como este que es cinco años, tres años y cinco meses, que además las razones por las cuales se llevó a cabo la finalización de la explotación, en el caso de los demandados recurrentes se debió precisamente a la grave enfermedad de su padre al que se le demanda como avalista, que no sucede como en otros supuestos en los que lo que se produce es un cambio de empresa para la explotación de máquinas sino la falta de explotación de cualquiera de ellas, consideramos que un tiempo prudente para la cuantificación de la cláusula penal sería el de nueve meses.

Como en otros supuestos similares, se ha cuestionado por la parte demandada los ingresos medios diarios de las dos máquinas instaladas en el local del demandado. Ahora bien, como puede comprobarse, la recaudación media se obtiene de facturas aportadas por la actora, firmadas y aceptadas por la parte demandada que actuó en el negocio jurídico como obligado principal, en las cuales figuraba la cantidad recibida por ella y la recibida por la actora, por lo que sólo cabe aplicar el contenido de la cláusula novena del contrato (promedio de las cantidades que haya percibido la demandante, bastando para su justificación las facturas o albaranes expedidos con anterioridad al incumplimiento del contrato).

Finalmente plantean los apelantes la cuestión relativa a la cuantía de la deuda correspondiente al préstamo de 12.000 € a que se refiere la cláusula séptima del contrato, en el cual se pactaron la entrega al momento de la firma de la cantidad de 6.000 € (por lo que deben desestimarse las alegaciones relativas a la falta de acreditación de esta primera entrega, puesto que la prueba de la misma se cumple con la presentación del contrato firmado por la obligada principal y el avalista y no ha existido contra prueba respecto de dicho hecho) y otros 6.000 € que se entregarían una vez instaladas las máquinas y cuya entrega tiene soporte documental aportado por la parte actora y que se encuentra unido a los folios 161 y 162 del procedimiento, en los que la obligada principal se obliga a devolver la cantidad total de 12.000 €. A este respecto, no le falta razón a los apelantes cuando alegan que la cuantía por la que se establece la condena es justamente la cuantía que se recoge en la demanda y que no existe soporte documental alguno en el que se apoye el hecho de que la liquidación deba ascender a la cantidad que unilateralmente fija la parte actora y aunque esta última tiene razón, también, cuando señala que acreditada la existencia del contrato, corresponde al deudor u obligado la prueba del pago de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y los principios generales relativos a la prueba de los hechos negativos, también lo es que ese mismo precepto legal establece que el tribunal debe tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio y, en este caso y siendo los demandados recurrentes hijos del obligado en calidad de avalista y sin relación directa con la documentación relativa al negocio jurídico de que tratamos es lógico esté en poder de la obligada principal, en rebeldía, consideramos que no es posible mantener la cantidad recogida en la demanda basándonos en las meras afirmaciones de la parte actora y sin que la misma aporte prueba alguna para acreditar los pagos realizados por dicha demandada. Si a esta circunstancia añadimos el hecho de que por la actora al contestar el escrito de recurso no se da explicación alguna al hecho de la diferencia existente entre la cantidad que figura en los recibos como entregada al titular del local y el 50% de la recaudación que es la cantidad que se pactó contractualmente, debemos estimar el recurso de apelación y teniendo en cuenta que lo pactado en el contrato fue el préstamo se devolvería mediante la entrega de la parte de la recaudación que finalmente le correspondiera como porcentaje y siempre con un mínimo de 200 € semanales que serán abonados en el supuesto de que la recaudación de las máquinas no alcance dicha cifra y que no se ha probado en modo alguno que no se llevará a cabo la amortización del préstamo en la forma convenida contractualmente y ello a pesar de que la parte actora realizaba las correspondientes liquidaciones en relación a lo recaudado, debemos estimar los recursos de apelación y dejar sin efecto la condena a la devolución de esta cantidad.

TERCERO .- En definitiva, debemos estimar parcialmente el recurso de apelación, reduciendo a la mitad la cantidad abonada por los demandados en concepto de cláusula penal, dado que la Sentencia de instancia recoge a tal efecto el período de 18 mensualidades y, como hemos dicho anteriormente, consideramos que en este caso el periodo debe reducirse a nueve meses, lo que nos daría la cantidad de 4.103,37 €, que es la cantidad a la que exclusivamente deben de ser condenados los demandados recurrentes, lo que conlleva el mantenimiento del pronunciamiento relativo a las costas de la primera instancia y la no imposición de las de esta apelación.

A este respecto resulta de aplicación el principio general que en materia de costas se establece en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es decir el principio del vencimiento, que implicaría la imposición a los demandados de las costas de la reconvención y la no imposición de las costas relativas a la demanda, porque la estimación es parcial. Es cierto que como señalan las partes recurrentes existe una excepción al principio del vencimiento, cual es la relativa al supuesto de que se aprecien dudas de hecho o de derecho, pero en este caso no se producen ni unas, ni otras. Respecto de los hechos no existe más duda que la relativa a la autenticidad de la firma del padre de los recurrentes y que pudo ser solventada con anterioridad a la contestación a la demanda a través de la práctica de las comprobaciones necesarias por parte de los demandados y la aportación de prueba al respecto, y en cuanto a las de derecho, es decir sobre la nulidad de la cláusula en la que se establece la cláusula penal, como hemos señalado desde el inicio, esta Sala mantiene un criterio reiterado desde hace varios años.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIONinterpuesto en nombre y representación de D. Lucio , D. Saturnino , D. Juan María Y D. Belarmino y Dª Camino Y D. Gabriel , debemos revocar parcialmente la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Benavente (Zamora), en el Procedimiento Ordinario nº 509/2010 y condenar a los demandados recurrentes al pago de la cantidad de 4.103,37 €, y los intereses legales desde la interposición de la demanda, confirmándose el resto de los pronunciamientos de dicha Sentencia incluido el relativo a las costas y sin hacer expresa imposición de las causadas en esta instancia.

Frente a la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.