Sentencia Civil Nº 94/2014, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 401/2012 de 30 de Mayo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA94/14
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD
MAGISTRADOS:
Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID
D. LUIS DURBÁN SICILIA
En la Ciudad de Almería, a 30 de mayo de 2014.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº
401/2012, los autos de Juicio Ordinario nº 1043/2008 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2
de Roquetas de Mar, entre partes, de una, como demandada-apelante, D. Ricardo , representado por la
Procuradora Dª. Alicia Carretero Leseduarte y dirigido por el Letrado D. Manuel Ojeda López; de otra, como
demandante-apelada, la mercantil Semilleros Águilas Bajas, S.L., representada por la Procuradora Dª. Nieves
Pérez- Templado Martínez y dirigida por el Letrado D. Alfonso Mateo Berenguel.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO .- Por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Roquetas de Mar, en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha de 22 de octubre de 2010 por la que, estimando parcialmente la demanda, se condenó al demandado al pago de 28.960,17 euros, más los intereses devengados desde la interposición de la demanda, sin hacer expresa imposición de las costas procesales.



TERCERO .- Contra la referida sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la representación procesal de la demandada recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dictase nueva sentencia desestimando la demanda o, subsidiariamente, moderando la indemnización establecida a favor de la actora.



CUARTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte apelada, que se opuso en tiempo y forma, interesando la confirmación de la mencionada resolución, con imposición de costas a la parte recurrente.



QUINTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló el pasado día 29 de mayo para deliberación, votación y fallo.



SEXTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS DURBÁN SICILIA.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima parcialmente las pretensiones de la demanda y condena al demandado al pago de 28.960,17 euros en concepto de principal, por los daños y perjuicios sufridos por el actor como consecuencia del vuelco de un muro de contención que el demandado había construido a petición suya.

Frente a dicha resolución se alza en apelación el demandado, alegando que, si bien el muro no era el adecuado, respondía a lo encargado por el actor, así como que en gran medida el vuelco del muro obedeció a causas de fuerza mayor, debido a unas lluvias torrenciales. Interesa por ello que se desestime la demanda o, subsidiariamente, que se modere el importe de la indemnización, habida cuenta de que el nuevo muro presupuestado es mucho más caro que el que se encargó y ejecutó.

La actora solicita la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Aunque no se mencione de forma expresa, el recurso está basado en el error en la apreciación de la prueba, que para prosperar como motivo debe estar evidenciado de modo directo, patente e inequívoco y sin necesidad de acudir a la formulación de hipótesis, conjeturas o deducciones. Ello es así porque la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes. De manera que, si bien estos están legitimados para aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, conforme a los principios dispositivo y de rogación, en modo alguno pueden tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS de 23-9-96 ).

No es lícito, en suma, sustituir la valoración de la prueba que realiza el juzgado de instancia por la valoración interesada que pueda realizar la parte recurrente ( STS de 7-10-97 ). En este sentido, si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, la misma debe quedar reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez «a quo» de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En suma, se trata de determinar si la sentencia de primera instancia evidencia de modo directo, patente e inequívoco un error de valoración de las pruebas practicadas, es decir, si la valoración del Juez de instancia es errónea, ilógica o conculca preceptos legales o, en fin, si ha existido un ataque manifiesto a las reglas del derecho o de la lógica y la motivación de la sentencia recurrida es manifiestamente anómala o absurda en todo aquello que es de relevancia para lo que es objeto del proceso.

Aclarado lo anterior, el examen de las actuaciones pone de manifiesto a juicio de este Tribunal que la sentencia que ahora se recurre contiene una motivación probatoria lógica, razonable y adecuada a derecho, por lo que debe mantenerse el criterio sentado por la Juez a quo.

La sentencia apelada considera acreditada la insuficiente y deficiente cimentación del muro de contención que la demandada construyó a petición de la actora. Lo hace basándose en los distintos informes periciales aportados con la demanda y ratificados por sus autores en el acto del juicio. Tales pruebas, que - pese a la disconformidad mostrada por el demandado- no fueron debidamente contestadas mediante informes de signo contrario, permiten concluir que el vuelco del muro se produjo por esa deficiente cimentación; que, de haberse construido adecuadamente, habría soportado las lluvias torrenciales que según la demandada provocaron la caída; y, finalmente, que el importe de la condena resulta justificado. Por ello, la valoración de la prueba efectuada en la instancia es irreprochable.



TERCERO.- Como quiera que también se alega que el demandado se limitó a construir el tipo de muro que se le encargó, conviene recordar que el constructor, como profesional que es, no está facultado para realizar la obra de una manera imperfecta, pues ello equivaldría a desvirtuar la verdadera naturaleza del contrato de arrendamiento de obra. Por el contrario, viene obligado no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino a todas las consecuencias que, según la naturaleza del contrato de obra, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley, según el artículo 1.258 del Código Civil , lo que incluye el deber de ejecutar su trabajo conforme a la lex artis .

La jurisprudencia ha insistido en que el contratista, en su condición de profesional, está obligado a indicar las consecuencias perjudiciales que se puedan seguir de determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de una obra, salvando su responsabilidad, siempre que por su profesión pueda conocerlas, no requiriendo para ello otros conocimientos ( STS de 8-2-94 ). En este sentido, insiste la STS de 26-12-95 en que 'lo que no puede escudarse es en la simple y socorrida excusa de que hace lo que le mandan, pues de lo contrario sobraría su mención entre los responsables de los daños que enumera el artículo 1591: siempre estaría en su mano huir de la responsabilidad pretextando las órdenes recibidas de los técnicos' . En términos similares, la STS de 15-5-95 afirma que al contratista 'no le puede proteger la excusa, que suele aportarse con frecuencia en estos casos, de que se limitó a ejecutar la obra conforme a lo planeado por el Arquitecto. Su hacer constructivo no se presenta automático ni de subordinación plena y ciega, pues siempre cuenta con el margen de no efectuar aquello que resulta incorrecto y también plantear la proyección más adecuada y conveniente, ya que, de esta manera, el precepto 1591 quedaría en la mayoría de los supuestos vacío de contenido para contratistas y constructores y así lo entendió esta Sala (en sentencias de 22-9- 1988 y 8-2-1994 )'.

La doctrina resumida es perfectamente aplicable al supuesto enjuiciado y debe llevar a confirmar que el pretendido encargo de un muro inadecuado para abaratar costes, aparte de no haber sido objeto de cumplida prueba, en modo alguno puede erigirse en excusa para no responder de los perjuicios derivados de la caída del muro.



CUARTO.- Se alega igualmente fuerza mayor como consecuencia de las lluvias torrenciales registradas en la zona donde se ubica el muro.

La jurisprudencia requiere para la apreciación de la fuerza mayor la concurrencia de los requisitos de la imprevisibilidad y la inevitabilidad mediante una prueba cumplida y satisfactoria ( SSTS de 28-12-97 , 2-3-01 y 18-12-06 ), incumbiendo la carga de la prueba a quien la alega ( SSTS de 31-5-85 , 11-10-91 y 10-10-02 , entre otras), y debiendo haber una total ausencia de culpa ( SSTS de 31-3-95 , 31-5-97 y 23-11-04 ), porque la culpa es incompatible con la fuerza mayor y el caso fortuito ( STS de 2 -1-06).

La fuerza mayor ha de consistir en una fuerza superior a todo control y previsión ( STS de 20-7-00 ) y, para ponderar su concurrencia, habrá de estarse a la normal y razonable previsión que las circunstancias exijan adoptar en cada supuesto concreto, o inevitabilidad en una posibilidad de orden práctico ( STS de 4-7-83 , 31-3-95 y 15-2-06 ).

En suma, la aplicación del artículo 1.105 del Código Civil exige que conste acreditada la imprevisibilidad del evento dañoso, cuestión ésta de la previsibilidad o imprevisibilidad que tiene la cualidad de hecho' ( SSTS de 2-2-89 , 23-6-90 y 11-10-05 ).

Trasladando esta doctrina al supuesto examinado, pronto se constata que no se dan las circunstancias para que se pueda apreciar esa pretendida fuerza mayor. La prueba dirigida a acreditarla es débil y claramente insuficiente. Por un lado, se aportan recortes de prensa que ningún valor tienen. Por otro, un informe del Jefe de la Unidad de Medio Ambiente del Ayuntamiento de El Ejido que se limita a decir que 'la tormenta acaecida durante el día 21 de septiembre de 2007 ha provocado numerosos daños en el municipio de El Ejido' , así como que entre las parcelas afectadas se encuentra la del actor. Este informe no se introduce como pericial sino como documental, con lo que ello supone en cuanto a su valor probatorio, habida cuenta de lo que se trata de acreditar. Tampoco consta qué se pidió al técnico por el interesado, la cualificación de aquél, los datos tomados en consideración ni otros muchos elementos necesarios para la valoración crítica del informe que, en puridad, no pasa de ser una mera certificación.

Obra en autos también un informe emitido por la Estación Experimental Fundación de Cajamar que cuantifica las lluvias de ese día en 29,9 litros por metro cuadrado. Sin embargo, no sólo no consta aportado informe alguno que permita entender que ante tales lluvias el muro debía inexorablemente ceder sino que los presentados a instancia de la actora evidencian lo contrario. Es decir, que, utilizando la terminología del Código Civil, el daño era evitable, de manera que la excusa no puede ser acogida.



QUINTO.- Por último, la Sala tampoco encuentra razón para moderar el importe de la indemnización.

La suma objeto de la condena está basada en las partidas presentadas por los peritos en sus informes, examinadas críticamente por la Juzgadora de instancia, que rechazó, a modo de ejemplo, las correspondientes al lucro cesante.

La apelante no sugiere un cálculo concreto distinto basado en informes alternativos. Se limita a interesar la reducción del importe sobre la base de que la nueva obra proyectada es de calidad superior a la que se encargó y ejecutó. Pero este argumento no puede ser acogido, pues el artículo 1.101 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta establecen que la indemnización debe ser íntegra, es decir, que no tiene por qué venir limitada al desembolso efectuado por el promotor sino que, por el contrario, puede y debe incluir todos los daños y perjuicios efectivamente causados y debidamente acreditados.

En cualquier caso, las partidas específicamente relativas a la reconstrucción del muro sólo ascienden a 10.850 euros (450 por limpieza y desescombro, 7.600 por la construcción del cimiento bajo el muro y 2.800 por la reconstrucción propiamente dicha). Y el demandado cobró 6.852 euros (siempre excluyendo el IVA) por la obra que finalmente fracasó, de manera que no se aprecia una desproporción que aconseje moderar el importe de la indemnización. La limpieza y el desescombro son absolutamente necesarios como consecuencia del vuelco del muro. En cuanto a las otras partidas, si bien suman más de lo facturado por el demando, es razonable concluir que, se han incrementado por el hecho de que suele ser más dificultosa la reparación (cimentar bajo el muro ya hecho y reconstruir) que la construcción propiamente dicha, debiendo ser el demandado el que asuma las consecuencias en su condición de responsable.



SEXTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha de 22 de octubre de 2010 por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Roquetas de Mar en autos de Juicio Ordinario de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.