Sentencia Civil Nº 94/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2133/2014 de 22 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.06.2-12/001859

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.045.42.1-2012/0001859

Apel.j.verbal L2 / E_Apel.j.verbal L2 2133/2014 - A

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Irún / Irungo Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP

Autos de Juicio verbal LEC 2000 176/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Carla

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA ROSARIO MUGICA BOLUMBURU

Abogado/a / Abokatua: JOAQUIN PEDRO ZUBILLAGA BERECIARTUA

Recurrido/a / Errekurritua: Saturnino y Eufrasia

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA MARGARITA ALCAIN GOICOECHEA

Abogado/a/ Abokatua: ALAITZ ZUGASTI OCHOTECO

S E N T E N C I A Nº 94/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

Dña. TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 22 de mayo 2014.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio verbal LEC 2000 176/2012 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Irún, a instancia de Carla apelante - demandado, representado/a por la Procuradora Sra. MARIA ROSARIO MUGICA BOLUMBURU y defendido por el Letrado Sr. JOAQUIN PEDRO ZUBILLAGA BERECIARTUA, contra D. Saturnino y Eufrasia apelados - demandantes, representados por la Procuradora Sra. MARIA MARGARITA ALCAIN GOICOECHEA y defendido por el Letrado Sra. ALAITZ ZUGASTI OCHOTECO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14/01/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 14 de enero de 2014 el Juzgado de Violencia Sobre Mujer nº 1 de Donostia dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los tribunales doña Margarita Alcaín Goicoechea en nombre y representación de doña Eufrasia y don Saturnino contra doña Carla , representada por el Procurador de los tribunales doña Rosario Múgica Bolumburu, para la modificación de las medidas de regulación de relaciones abuelos-nieto contenidas en sentencia 71/2010 de 9 de noviembre de 2010 dictada en procedimiento con nº 377/2009 tramitado en este Juzgado, acuerdo el siguiente 'régimen de visitas, estancias y vacaciones' de los aquí demandantes con su nieto Hernan :

1.-Don Saturnino y doña Eufrasia estarán en compañía de su nieto Hernan desde el día 26 hasta el 30 de diciembre, con pernoctas, desde las nueve horas del primer día hasta las 20 horas del último día, siendo que el menor será recogido y entregado en el domicilio de doña Carla .

2.- Don Saturnino y doña Eufrasia estarán en compañía de su nieto Hernan , con pernoctas, durante el período vacacional del calendario escolar francés que en la presente resolución se fija como equivalente a la semana Santa, consistentes en las 'vacaciones de primavera', siendo que su primera mitad le será asignada a los abuelos en los años pares, y la segunda mitad en los impares. En caso de que dicho período vacacional no supusiera un número par de días que permita repartirlo por mitades iguales, los abuelos tendrán derecho al número entero de días que sea resultado de dividir por dos el período vacacional. (Atender al ejemplo establecido en la fundamentación jurídica).

Las recogidas se realizarán a las nueve horas del día de inicio del período correspondiente, y las entregas a las 20 horas del día de finalización del mismo, en el domicilio de doña Carla .

3.- Don Saturnino y doña Eufrasia estarán en compañía de su nieto Hernan , con pernoctas, durante el período vacacional de verano, desde el día 16 hasta el 30 de julio en los años pares y desde el 1 hasta el 15 de agosto en los impares.

Las recogidas se realizarán a las nueve horas del día de inicio del período correspondiente, y las entregas a las 20 horas del día de finalización del mismo, en el domicilio de doña Carla .

4.- Don Saturnino y doña Eufrasia estarán en compañía de su nieto Hernan , con pernoctas, los sabados y domingos de los segundos fines de semana de todos aquellos meses en los que no vayan a estar ni un solo día en compañía de su nieto en cumplimiento de los períodos de estancias vacacionales indicados en los puntos anteriores, desde las 10 horas del sabado hasta las 20 horas del domingo.

No obstante lo anterior, durante los períodos vacacionales del menor se suspende la aplicabilidad del régimen de visitas de fines de semana.

5.- Los abuelos podrán disfrutar de la compañía de su nieto sea en Irún, en la localidad donde reside con la madre o fuera de esta localidad, habiendo de poner en conocimiento de la madre su lugar de estancia.

6.- Se declaran las costas de oficio.

La presente sentencia no es firme'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso por una de ellas recurso de apelación, que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para la Votación y Fallo el 19 de mayo de 2014.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.-Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de Carla interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 14 de enero de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Irún en solicitud de que se revoque dicha resolución y en su lugar se dicte otra por la cual ,estimando la declinatoria de competencia internacional formulada, se deje sin efecto el contenido de la sentencia apelada decretando la nulidad de lo actuado; subsidiariamente ,interesa la revocación de la sentencia y el dictado de una nueva por la cual se desestimen en su totalidad los pedimentos consignados en la demanda.

Como motivo de su recurso alega:

-Falta de Competencia Internacional.

En ese sentido se remite la parte recurrente al tenor de los artículos 22 y 36.1 de la LOPJ, así como 769.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y en base a ello alega que la parte actora debería haber optado bien por el domicilio de la demandada, bien por la residencia del menor , que en este caso radica en Francia.

En esa misma linea se invoca el contenido del artículo 12 del Reglamento Europeo 2201 /2003 de 27 de noviembre de 2003, con entrada en vigor el 1 de marzo de 2005 ; los artículos 8 y 9 del citado texto legal y se alega que el entorno del menor , su residencia, centro de estudios, amigos ,actividades extraescolares y su madre, único progenitor que ostenta la patria potestad al haber fallecido el padre, se encuentra en Francia.

-En cuanto al fondo del asunto, respecto a la modificación de medidas ,se cuestiona la valoración de la prueba llevada a cabo por la juzgadora de instancia.

SEGUNDO.-A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso se está en el caso de abordar en primer lugar la cuestión relativa a la falta de competencia internacional que se alega toda vez que en función de lo que se resuelva al respecto procederá o no entrar a valorar el fondo de la cuestión debatida, esto es la procedencia o no de la modificación de medidas planteada por los demandantes.

-Del exámen de las actuaciones se constata que formulada demanda de modificación de medidas por parte de Eufrasia y Saturnino en relación con las medidas adoptadas en sentencia de fecha 9 de noviembre de 2010 reguladoras del régimen de visitas del menor Hernan con sus abuelos paternos, habiendo fallecido el padre Saturnino (31 de mayo de 2010)., el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Irún dictó resolución en virtud de la cual declaraba que 'examinada la demanda, se declaraba competente para conocer de la misma'.

-La parte demandada con carácter previo a pronunciarse sobre la petición principal denunció ,mediante declinatoria ,la falta de competencia internacional al amparo de lo dispuesto en el artículo 63.2 de la L.E.C .

-Consta en los autos a los folios 49 y siguientes el correspondiente certificado de residencia respecto de Carla e Hernan con la mención de que la residencia en la demarcación de Bayona se produce desde el 7 de febrero de 2011.

-Asimismo queda justificado en las actuaciones (folios 81 y ss.). Que el menor se encuentra escolarizado en Francia donde asiste además a actividades de deportivas y culturales ,propias de su edad.

Figura unido a los autos el contenido de diversas certificaciones (folios 229 y ss.) en las que aparece la inscripción del menor a diversos cursos y actividades ,todos ellas en Francia.

-El informe psicosocial que aparece unido a los autos, folios 256 y ss. deja de manifiesto que el mismo se elaboró sin contar con la participación de Carla y su hijo Hernan .

-El Ministerio Fiscal se adhirió a la petición sobre falta de competencia territorial para el conocimiento del asunto solicitando la remisión de las actuaciones al Tribunal Internacional competente.

- Con fecha 10 de abril de 2013 el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Irún dictó resolución en virtud de la cual rechazaba las alegaciones formuladas sobre falta de competencia internacional del Tribunal para conocer del asunto planteado en la demanda.

- Recurrida en reposición dicha resolución y habiéndose adherido al mismo el Ministerio Fiscal ,el Juzgado de Primera Instancia encargado de la cuestión resolvió mediante auto de fecha 5 de junio de 2013 y declaró no haber lugar a estimar el recurso de reposición rechazando la cuestión de competencia formulada.

- Con fecha 14 de enero de 2014 se dictó sentencia por la que se estimaban los pedimentos formulados en la demanda y en consecuencia se accedía a la modificación de medidas interesada incrementado el régimen de estancias y visitas del menor con sus abuelos paternos.

Expuestos los hechos que anteceden y estimando que los mismos resulta de especial trascendencia para la decisión del recurso debemos destacar el hecho de que la demandada y su hijo , menor de edad ,residen en Francia.

La acción que se ejercita en el presente caso ,dirigida a la modificación de las medidas en su día acordadas respecto del régimen de visitas y estancias del menor con sus abuelos paternos, se corresponde con la responsabilidad parental ,ya que en definitiva se dirige frente a quien ,ostentando la patria potestad del menor en exclusiva ,ejerce la guardia y custodia de aquel , debiendo tener en cuenta que ,a tenor de lo dispuesto en el artículo 154 del C.C ., la patria potestad comprende entre otros los deberes y facultades consistentes en velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos y procurarles una formación integral , lo cual nos obliga a acudir al Reglamento n º2201 /2003 de 27 de noviembre de 2003

El Reglamente mencionado, nº 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental conocido como Bruselas II bis dictado al amparo del artículo 61.C del Tratado de la Comunidad Europea e introducido por el Tratado de Ámsterdam , permite la comunitarización en esta materia y se aplica en todos los estados miembros de la Unión Europea excepto en Dinamarca desde el 1 de marzo de 2005 . Dicho Reglamento se aplica en materia de competencia judicial internacional por encima de la Ley interna en virtud del artículo 96 de la C.E . y del articulo 21 de la L.O.P.J . en los supuestos en los que se den sus ámbitos de aplicación material , temporal y espacial.

Dicho Reglamento recoge en sus considerandos cuales son los elementos esenciales a ponderar , así como los principios inspiradores de su redacción ,siendo de destacar la diferenciación que se realiza en el mismo atendiendo a la materia sobre la cual versen las resoluciones judiciales o las pretensiones de la partes, incidiendo de forma expresa en las cuestiones que afectan a la responsabilidad parental, destacando en ese aspecto en el considerando décimo segundo que 'las normas de competencia que establece el presente Reglamento en materia de responsabilidad parental están concebidas en función del interés superior del menor, y en particular en función del criterio de proximidad ',esto significa por lo tanto que 'son los órganos jurisdiccionales del estado miembro en el cual el menor tiene su residencia habitual, los que deben ser competentes en primer lugar, excepto en ciertos casos de cambio de residencia del menor o en caso de acuerdo entre los titulares de la responsabilidad parental' y es precisamente dentro de ese ámbito de protección al interés del menor donde se permite (considerando decimotercero) la remisión del asunto a otro órgano jurisdiccional de otro Estado miembro, siempre entendiendo que con ello se facilita un mejor conocimiento del caso y fundamentalmente de la situación del menor.

Y ya entrando a conocer del articulado del Reglamento referencia observamos cómo en el mismo artículo 1.1 el derecho de visitas constituye una de las materias sometidas a su ámbito de aplicación ,siendo así que como se desprende del tenor del articulo 2 .7 la responsabilidad parental comprenderá entre otras cuestiones el de derecho de visitas.

En la sección segunda del Reglamento comprensiva de la regulación de la responsabilidad parental el articulo 8 recoge. el criterio general en materia de competencia fijando el criterio general de asignación de la competencia, siendo este el del lugar de residencia del menor ; la excepción prevista en el artículo 9 debe tener aplicación estricta y obviamente su interpretación también deberá ser restringida, dada la excepcionalidad de la propia medida ,de modo que dicho precepto no podrá ser de aplicación al caso autos ya que el menor reside en Francia desde al menos el año 2011.

En el artículo 17 impone el exámen de oficio de la competencia al órgano judicial ante el que se presente la demanda cuando se da la propia incompetencia y la competencia de otro Estado Miembro de la Unión Europea. Esto ocurre en el presente caso puesto que a tenor de lo dispuesto en el artículo 8 son competentes los Tribunales de Francia, por ser este el Estado miembro del domicilio del menor respecto del cual se suscita la controversia relativa a responsabilidad parental.

No puede admitirse en este caso la sumisión tácita y tampoco estamos ante un supuesto de sumisión expresa, o presunta por actos inequívocos anteriores a la demanda.

Además,la propia regulación española establece tambien el examen de oficio de la competencia a tenor del artículo 38 de la L.E.C ., igual que la territorial, art 769.4 LEC Es más incluso en esta alzada, cabe la apreciación de la falta de jurisdicción o la incompetencia de los Tribunales españoles según el artículo 227 ùltimo párrafo L.E.C .

El Juzgado a quo debió examinar su propia competencia internacional detenidamente y, a limine litis, debió no admitir a trámite la demanda en cuanto a la responsabilidad parental y régimen de relación con los abuelos no custodios.

Y a esta conclusión se debió llegar en virtud de lo dispuesto en el artículo 8 ya mencionado una vez excluidas las posibles excepciones del artículo 12.

En el presente caso ,atendiendo a la naturaleza de la petición formulada en la demanda , no es admisible la prórroga de competencia prevista con carácter excepcional frente al régimen general en el artículo 12.1 por conexidad con la acción relativa a la guarda y custodia del menor y tampoco cabe por conexidad con la acción alimenticia en virtud del artículo 12.3 del mismo Reglamento Europeo , porque como veremos ,tampoco los Tribunales españoles son competentes para esta acción (los propios demandantes niegan que su acción guarde relación con dichas cuestiones ).

En todo caso ,es evidente que, dada la configuración de la normas de competencia establecidas en el Reglamento en materia de responsabilidad parental ,las mismas ,como ya indicábamos anteriormente , se configuran en atención al interés superior del menor ,de modo que en este caso deberá ser el lugar de residencia de aquel el criterio rector de la competencia.

Como última consideración, se ha de incidir en el superior interés del menor que indudablemente resultará mejor protegido con la competencia de los Tribunales franceses, pues ese interés es el que prima e inspira de forma implícita o expresa,toda la legislación internacional, europea estatal y autonómica. La proximidad de los Tribunales franceses a su lugar de residencia y asimismo a sus quehaceres cotidianos satisface el interés del menor al permitir la obtención de los datos relevantes para resolver las reclamaciones con mejor conocimiento y menor carga procesal que para los Tribunales españoles, y así lo demuestra por ejemplo el hecho de que el dictámen pericial obrante en autos haya tenido que hacerse solo con la participación de los demandantes y no con la exploración personal del menor o de su madre.

El considerando12 de Bruselas II-bis expresa claramente que la competencia de los Tribunales de la residencia habitual del menor responde al interés de este, incluso cuando un Tribunal distinto al de la residencia es competente - sin ser este el presente caso; puede declinar su competencia a favor del órgano jurisdiccional mejor situado, según el artículo 15.

La estimación de la falta de jurisdicción del Juzgado a quo deja sin objeto el análisis de la apelación del demandante, que formalmente debe ser desestimada. La inadmisión de la demanda supone el sobreseimiento de los autos, según el artículo 65.2 L.E.C .

SEGUNDO.- Esa desestimación no debe comportar condena en costas, pues las costas causadas a la otra parte devienen de la inadecuada admisión judicial a trámite de su demanda, tampoco la apelación de la demandada conlleva condena en costas según el artículo 398.2.

Fallo

Que estimando la apelación interpuesta por la representación de Carla contra la Sentencia de fecha 14 de enero de 2014 debemos revocar y revocamos la misma y, declarando la nulidad de todo lo actuado desde la admisión a trámite de la demanda y apreciando falta de competencia de los Tribunales españoles, inadmitimos la demanda inicial de esta Litis, por ser competentes los Tribuales franceses, con sobreseimiento de los autos y sin especial, declaración sobre las costas del procedimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, certifico.