Sentencia Civil Nº 94/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 110/2014 de 13 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimoctava

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933898

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0001903

Recurso de Apelación 110/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1493/2012

APELANTE:REGOLUNA S.L.

PROCURADOR:D./Dña. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN

APELADO:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID

PROCURADOR:D./Dña. SUSANA GOMEZ CASTAÑO

SENTENCIA Nº 94/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA. SRA. PRESIDENTE:

Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. PEDRO POZUELO PÉREZ

D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

En Madrid, a trece de marzo de dos mil catorce.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre impugnación de acuerdos de comunidad de propietarios, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante REGOLUNA S.L. representada por el Procurador Sr. Vázquez Guillén y de otra, como apelada demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID representada por la Procuradora Sra. Gómez Castaño, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JESÚS RUEDA LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Madrid, en fecha 28 de octubre de 2013, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, DESESTIMANDO LA DEMANDA formulada por REGOLUNA S.L., representada por el Procurador de los Tribunales don Argimiro Vázquez Guillén contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID, representada por el Procurador doña Susana Gómez Castaño debo DECLARAR Y DECLARO no haber lugar a declarar la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta General Extraordinaria celebrada el 27-10-11 por el que se aprobó, por mayoría, la instalación de un ascensor en la fina, la constitución de una servidumbre legal sobre el local en planta baja y la propuesta y presupuesto de instalación de la empresa Euroascensores Alcaraz, S.L., y todo ello con expresa imposición en cuanto a las costas causadas en esta instancia a la parte demandante'.

SEGUNDO.-Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 10 de marzo de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Con fundamento legal en los arts. 17.1 , 11.4 , 9.1 c ) y 3 a) LPH en su versión vigente el 27 de octubre de 2011 en relación con el 18.1 de la misma así como en los arts. 348 y 349 C.c . se ejercitó en su día por la parte actora la acción de impugnación del acuerdo adaptado por la demandada, Comunidad de Propietarios de la c/ CALLE000 nº NUM000 de Madrid en junta de comuneros de fecha 27 de octubre de 2011 en cuya virtud se aprobaba por mayoría conforme al artº. 17 .1ª párrafo 3 LPH la instalación de un ascensor en la finca y constitución de servidumbre legal sobre el local de la planta baja, propiedad de la demandante, conforme a la propuesta y presupuesto de instalación de Euroascensores Alcaraz S.L. que también se aprobaba, pretensión a la que se formuló oposición en la forma que consta en autos, siendo dictada sentencia en la instancia por la que se desestimaba la demanda formulada e interponiéndose por la entidad demandante el recurso que es ahora objeto de consideración por esta Sala y que ha venido a fundamentarse en la infracción del artº. 11.4 LPH que exige la conformidad del propietario afectado para la constitución de tal gravamen, infracción del artº. 3 a) LPH puesto que la servidumbre aprobada excede de lo que es el concepto de tal ex artº. 9.1.c) LPH , no concurrencia de las circunstancias precisas para la aplicación del artº. 17 1 párrafo 3 LPH al no habitar en el inmueble ninguna persona mayor de 70 años ni personas con discapacidad, no resolver la obra aprobada los problema de accesibilidad, posibilidad de instalar el ascensor en otro lugar e infracción del artº. 10.2 LPH .

SEGUNDO.-Planteada en tales términos la cuestión en esta alzada y examinada la muy ajustada a derecho fundamentación de la sentencia recurrida y su valoración de las pruebas obrantes en autos, es difícilmente prosperable la pretensión revocatoria instada en el recurso y menos a la vista de la doctrina jurisprudencial fijada por nuestro Tribunal Supremo para cuestiones como las que son objeto de enjuiciamiento.

Efectivamente, el primer motivo de recurso se funda en la alegada infracción por la resolución de instancia del artº. 11.4 LPH en su versión vigente a la fecha de adopción del acuerdo impugnado afirmándose la necesidad de consentimiento del comunero afectado, limitándose a citar una serie de resoluciones judiciales tanto del TS como de ésta de Madrid y otras Audiencias Provinciales.

Sin embargo el TS en su sentencia de 10 de octubre de 2011 , sentando jurisprudencia, resolvió definitivamente la cuestión al fundamentar en ella: 'Instalación de ascensor en edificio constituido en régimen de propiedad horizontal con ocupación de parte de un elemento privativo. No necesidad del consentimiento del propietario afectado.

A) La posibilidad de actualizar las edificaciones de uso predominantemente residencial mediante la incorporación de nuevos servicios e instalaciones para hacer efectiva la accesibilidad y movilidad de los inquilinos constituye un hecho incuestionable. Lo que se cuestiona es si esa necesidad de ascensor que tienen los propietarios de viviendas es un derecho de la comunidad sin limitaciones por el cual, sin más requisitos que la obtención del quórum necesario, que con la nueva redacción del art. 17.1 de la LPH , es el de las 3/5 partes de total de los propietarios que a su vez representen las 3/5 partes de las cuotas de participación, se puede obligar a un copropietario a ceder su parte de la propiedad de su local para la instalación del ascensor, en lo que se ha calificado de verdadera acción expropiatoria. La respuesta ha de ser afirmativa aunque con matices.

De esta forma, el problema tiene respuesta a partir de la ponderación que se haga de los bienes jurídicos protegidos: el del propietario a no ver alterado o perturbado su derecho de propiedad y el de la comunidad a instalar un ascensor, en la que se tenga en cuenta el alcance de esa afección sobre el elemento privativo que pueda impedir o mermar sustancialmente su aprovechamiento, más allá de lo que constituye el verdadero contenido y alcance de la servidumbre como limitación o gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, según el artículo 530 del CC , y no como una posible anulación de los derechos del predio sirviente que conlleve una desaparición de la posibilidad de aprovechamiento que resulta a su favor en el art. 3 a) de la Ley ( STS de 15 de diciembre de 2010 .

Partiendo de lo anterior, y pese a que tal y como fundamenta la parte recurrente, sobre la cuestión jurídica planteada en el recurso de casación existía jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, esta ha sido superada por la doctrina de esta Sala, que ya ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto a la compatibilidad del derecho de servidumbre con la ocupación de una parte de un bien privativo a fin de instalar un ascensor. La STS de 18 de diciembre de 2008 , califica como servidumbre esta ocupación y declara que: «Por lo que hace mención a la constitución de una nueva servidumbre a tenor del artículo 17 será suficiente la simple mayoría para la supresión de las 'barreras arquitectónicas', que dificulten el acceso y la movilidad de las personas con minusvalía; esta regla permite a la Comunidad imponer esa servidumbre para la creación de servicios de interés general y cuando el acuerdo de la Junta reúna los presupuestos legales, con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios.» Asimismo, la STS de 22 de diciembre de 2010 declara que «la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre para tal fin, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo [...]. La ocupación de un espacio privativo, en el que difícilmente concurrirá el consentimiento del vecino afectado, no puede suponer una privación del derecho de propiedad al extremo de suponer una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo.».

B) Por lo expuesto, se fija como doctrina jurisprudencial que la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo, sin que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente afectado, y que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad del espacio privativo ....'.

Y concluye en su fallo, punto cuarto: 'Fijamos como doctrina jurisprudencial que la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo, sin que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente afectado y que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo....'.

Tal doctrina jurisprudencial se ha ratificado en resoluciones posteriores, y así el mismo Alto Tribunal en su sentencia de 20 de julio de 2012 resolvió:...Instalación ex novo de un ascensor. Ocupación de espacio privativo o común de uso privativo. Consentimiento. Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse respecto a los problemas surgidos en aquellas ocasiones en las que la instalación de un ascensor, en aquellos inmuebles que no tienen este servicio, exige la ocupación de parte de un espacio de naturaleza privativa, ocupación, que con carácter general no va a contar con el consentimiento del propietario afectado. El problema se ha resuelto a partir de la ponderación de los bienes jurídicos que se ven afectados. De un lado el derecho del propietario a no ver perjudicado su derecho de propiedad, y de otro el de la comunidad de propietarios a instalar un ascensor, como elemento que garantizará la accesibilidad y la habitabilidad del inmueble. Establecido por esta Sala que en estos supuestos en los que es necesaria la ocupación de un espacio privativo, se constituye una servidumbre ( SSTS de 22 de octubre de 2010 o 6 de septiembre de 2011 ), se ha declarado, con valor de doctrina jurisprudencial que «[l]a instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo, sin que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente afectado y que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo.», ( STS de 10 de octubre de 2011 )...'.

TERCERO.-Ante ello, no siendo imprescindible el consentimiento del comunero afectado, ha de entrarse en el examen del segundo de los motivos de apelación, es decir, si en el presente caso ese gravamen sobre los locales de la demandante derivado del acuerdo comunitario impugnado que el gravamen impuesto supone una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo, teniéndose presente que la resolución que se adopte no depende sólo de la superficie afectada, como parece darse a entender al inicio de la formulación de tal motivo de apelación, sino de la proporción de esa ocupación en el total del local y en la afectación que ello determine para su funcionalidad.

Pues bien, tomándose en consideración la total superficie del local en la planta de calle. 195,70 m2 útiles, la afectación supondría en su parte central pero lateral 6,62 m2 y n modo alguno de 117,34m2 como dramáticamente se manifiesta en el recurso en consideración a que esa superficie sita a continuación de la zona directamente afectada también lo estaría, bastando con la observación, entre otros, del plano adjuntado por la actora y obrante al folio 46 de los autos para percatarse de que no se da tal circunstancia, no se ven intensamente afectados esos 117,34 m2 sitos a continuación de la zona sombreada sino sólo en una pequeña parte y sólo si nos colocamos en la puerta de acceso del local o desde la vía pública.

Y tan es así que como bien se razona en la sentencia recurrida la propia parte actora ha procedido al arrendamiento del local con fecha 29 de mayo de 2012 haciéndose saber a la arrendataria la intención de la comunidad de propietarios de proceder a la instalación de tal ascensor en la zona central del local ocupando una superficie aproximada de 7 m2, conforme al plano que se decía adjuntar al contrato locaticio, y tal prevención no determinó en modo alguno la imposibilidad de arrendar ni privó al local de su funcionalidad y explotabilidad sino sólo la reducción de la renta en un 15 % si esa instalación se llevara a cabo (el acuerdo ya estaba aprobado), consideración ésta que en su caso afectaría a la indemnización exigible por el propietario a la comunidad pero que no sirve de fundamento a la pretensión de nulidad del acuerdo accionada, sin que a ello afecte, como pretende ahora la recurrente el contenido de la cláusula segunda del contrato locaticio sobre su duración, pactada en quince años aún a sabiendas de la posibilidad de instalación de ese ascensor, con la afectación de la superficie y la temporal derivada de las obras precisas, que la arrendataria se comprometió a consentir sin derecho a indemnización alguna, y por ende sin vinculación con la facultad pactada de desistimiento unilateral en cualquier momento con preaviso de tres meses y cuya efectividad no se relaciona con la instalación o no de ese ascensor. Tal podría ser la excusa, si la precisara la arrendataria pero podría desistir sin necesidad de alegación de causa alguna. No existe, pues, relación entre tal instalación y el posible desistimiento de la arrendataria que era conocedora al arrendar de las circunstancias concurrentes. Por ello el hecho probado de que el local se arrendó con posterioridad a la adopción del acuerdo incluso conociendo la arrendataria que esa afectación podría tener lugar, es acreditativo de que esa ocupación de parte de su superficie, sin perjuicio de la indemnización que se acuerde o imponga en su caso, no determina pérdida de funcionalidad del local, con lo que no puede estimarse el segundo motivo de recurso en base a la doctrina jurisprudencial citada.

CUARTO.-Como tercer motivo de apelación se manifiesta la no necesidad de instalación del ascensor puesto que en la finca no viven personas de más de 70 años ni discapacitadas, argumentación que ha de correr igual suerte desestimatoria que las antes examinadas desde el momento en que no se discute en esta alzada que en definitiva, entre comuneros presentes en la junta y los ausentes que no mostraron su oposición al mismo, se logró una mayoría de 68,66% de cuotas superior a los tres quintos exigidos.

El artº. 17 1 párrafo segundo LPH en su redacción vigente a la fecha del acuerdo, establecía que 'El establecimiento o supresión de los servicios de ascensor, portería, conserjería, vigilancia u otros servicios comunes de interés general, incluso cuando supongan la modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación'. Por lo tanto en base a tal precepto el acuerdo se adoptó con la proporción legalmente exigida.

Podría discutirse si era necesaria la exigencia de que las obras tuvieran por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía o mayores de esa edad a los efectos de los arts. 10 y 11 LPH si se hubiera aprobado el acuerdo por mayoría de propietarios y cuotas y no por la mayoría cualificada dicha, y podría también en tal caso exigirse que las obras se hubieran acordado a instancia de los propietarios en cuya vivienda vivan, trabajen o presten sus servicios altruistas o voluntarios personas con discapacidad, o mayores de setenta años. Pero en este caso no sólo consta que existen varios propietarios mayores de esa edad que no viven en la finca precisamente porque la falta de ascensor les impide hacerlo, según la testifical practicada, sino que también se ha dado el caso de que esa mayoría cualificada ha acordado la instalación de ascensor donde no lo había, a los efectos del artº. 17.1 segundo LPH , sin necesidad de acudir, aunque se mencione, a su párrafo tercero referido a las obras para la supresión de barreras arquitectónicas. En este caso sólo se precisaría la mayoría ordinaria, pero como se obtuvo la cualificada de 3/5 poco más puede discutirse toda vez que con esa mayoría ni es exigible la finalidad de supresión de tales barreras ni es exigible la presencia en el inmueble de personas con minusvalías o mayores de 70 años; basta la voluntad comunitaria expresada en tal forma mayoritaria cualificada sin exigirse unanimidad.

Y en modo alguno puede sostenerse una consideración distinta en base a la suposición de que es posible, puede ser, que alguno de los comuneros ausentes de la junta no fueron convocados o no fueron notificados del acuerdo adoptado, puesto que ello o se afirma o bien se omite y la actora no fundamentó en tal suposición su impugnación, sino bien al contrario. Y así en el hecho tercero de su demanda lo que afirmó es que en la junta se votó afirmativamente por un 51,25 % y en contra por un 31,34 % de cuotas, y ello para negar incluso que se hubiera llegado a la mayoría ordinaria en base a que los supuestos peticionarios del ascensor no acudieron por sí sino representados y no había acreditado su titularidad dominical. Pues bien, si ello era así debió la parte, como hecho constitutivo, alegar y probar que la representación era insuficiente o que los titulares dominicales a esa fecha eran otros, salvo que se afirme que todos los presentes en ese acto acudieron con su título de dominio menos precisamente los que acudieron por representación. Pero es que además lo que se ha afirmado en la sentencia recurrida es que al voto de los presentes ha de sumarse el de los ausentes que no mostraron su oposición conforme al artº. 17.1 párrafo cuarto LPH , sin que en ningún momento en la demanda se mostrase duda alguna ni sobre la forma y traslado de la convocatoria ni sobre la notificación a los comuneros de los acuerdos adoptados, limitándose a dudar sólo en esta alzada.

QUINTO.-Como cuarto motivo de apelación se alega el hecho de que la instalación del ascensor en la forma aprobada no resuelve los problemas de accesibilidad, siendo claro que en base a lo antes fundamentado ello carece de trascendencia toda vez que aprobada la instalación por una mayoría cualificada ni es necesario que lo hubieran solicitado personas minusválidas o mayores de 70 años ni es preciso que su finalidad fuera la de suprimir barreras arquitectónicas. Pero es que además, aunque no pudieran acceder al ascensor sillas de ruedas dada la configuración arquitectónica del edificio ello no puede suponer la privación a los mayores de 70 años propietarios de inmuebles en el edificio de su derecho a disponer de ascensor aunque no precisen de silla de ruedas.

Y si ello es así en cuanto al motivo cuarto, poco puede añadirse en cuanto al quinto, en cuya defensa escaso convencimiento muestra la parte. Difícilmente puede defenderse que la solución sea la de instalar el ascensor desde la primera planta salvando primer tramo de escalera con una silla elevadora y menos a la vista del informe de parte y de su ratificación en el acto de vista en el que se puso de manifiesto que tal informe tenía por objeto, y en ello insistió su autor, la afectación del local de la actora y no otras consideraciones sobre la estructura y configuración del edificio, sus plantas, rellanos, escaleras, posibilidades de evacuación...etc, limitándose a mostrar esa solución más bien a modo de ejemplo, o así quiere entenderlo esta Sala, al no presentarse un estudio detallado con un mínimo rigor.

Y por último en cuanto al motivo sexto, no se formuló en la instancia con lo que nada ha de resolverse en esta alzada.

Procede, pues, la desestimación del recurso formulado, confirmándose la sentencia recurrida con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Regoluna S.L. representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Vázquez Guillén contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº 5 de Madrid de fecha 28 de octubre de 2013 en autos de juicio ordinario nº 1493/12 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada. Con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.