Sentencia Civil Nº 94/2014, Juzgado de Primera Instancia - Córdoba, Sección 4, Rec 1508/2013 de 26 de Mayo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 94/2014

En Córdoba, a veintiséis de mayo de dos mil catorce.

D. Víctor Manuel Escudero Rubio, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº Cuatro de Córdoba, ha visto los presentes autos de juicio ordinario nº 1508/2013, promovidos por Dª Crescencia y D. Jorge , representados por el Procurador Sra. Lloreda Molina y asistidos del Letrado Sra. Collantes López, contra Banco Santander, S.A., representada por el Procurador Sra. Garrido López y asistida del Letrado Sr. Sánchez Jimeno, sobre ineficacia de contrato y reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO:El 31 de octubre de 2013, el Procurador Sra. Lloreda Molina, en representación de Dª Crescencia y D. Jorge , presentó demanda de juicio ordinario ante el Juzgado Decano, que por turno de reparto correspondió al presente Juzgado.

La demanda se fundaba en los hechos y fundamentos de derecho que se recogen en el citado escrito y terminaba suplicando que 'tenga por presentado este escrito junto con los documentos que se acomcpañan y copia de todo ello, se sirva admditirlos, y en su virtud tener por formulada DEMANDA ADE JUICIO ORDINARIO FORMULADA POR DOÑA Crescencia Y DON Jorge CONTRA BANCO DE SANTANDER S.A., se acuerde conferirle traslado de la demanda y documentos con ella presentados para que contesten en el plazo de 20 días. y tras la celebracion de la Audiencia Previa y de la vista del Juicio Oral, con el oportunorecibimiento del pleito a aprueba que desde ahora mismo se interesa se dicte sentencia por la que estimando la demanda:

1.-SE DECLARE LA NULIDAD ABSOLUTA de las adquisiciones de valores Santander realizadas por un total de 30.000 Euros, asi como de todos los documentos contractuales suscritos a tales fines, y de su posterior conversion en acciones, por haber vulnerado la demandada la normativa imperativa y/o prohibitiva alegada, o en su caso por no haberse prestado consentimiento o por error obstativo con sus consecuencias y efectos restitutorios establecidos en los articulos 1303 , 1306 ssycc del Código Civil .

2.- Subsidiariamente SE DECLARE SU NULIDAD RELATIVA O ANULABILIDAD,por la existencia de dolo y/o error en la contratacion, con las consecuencias restitutorias tambien establecidas en los articulos 1303 y siguientes del Codigo Civil , y como consecuencia de todo ello, SE CONDENE a la demandada de conformidad con lo establecido en los articulos 1303 y 1306.2 del Codigo Civil , a reintegrar a los actores las cantidades entregadas a la demandada que ascienden a un total de 30.000 €, cantidad que debera actualizarse con el interes legal y moratorio desde la fecha de su entrega hasta la fecha de su completo pago pasando a ser de plena titularidad de la demandada las acciones obtenidas tras la conversion.

Todo ello sin perjuicio de descuento o reintegro de los intereses netos percibidos por la actora, y los que pudieran percibirse, cuya fijacion exacta habra de quedar diferida para el periodo de ejecucion de sentencia, pasando a ser de plena titularidad de la demandada las acciones obtenidas tras la conversacion.

Para el caso de que se aprecie la concurrencia de causa torpe en la nulidad y en virtud del 1306 del Cc, se condene igualmente a la demandada a la imposibilidad de repetir o descontar, el rendimiento que hubiere dado en virtud de los contratos denunciados.

3.- SUBSIDIARIAMENTE, se declare la responsabilidad de la entidad demandada,en la pérdida economica sufrida por la parte actora a consecuencia de las compras 'VALORES SANTANDER' y en consecuencia se condene a la demandada a indemnizar a la parte actora por los daños y perjuicios causados mediante el abono del importe de 35.000 €, equivalente a la aportacion realizada en su dia, pasando a ser propiedad del banco las acciones de las que son titulares los actores desde la conversion, cantidad debidamente actualizada con el interes legal y moratorio desde su entrega hasta su completo pago, todo ello sin perjuicio del descuento o reintegro de los intereses netos percibidos por la actora, y los que pudieran percibirse , cuya fijacion exacta habra de quedar diferida para el periodo de ejecucion de sentencia.

Todo ello con expresa condena a la demandada al abono de las costas del procedimiento'.

La demanda fue admitida a trámite, emplazándose, con traslado de la demanda y de los demás documentos aportados, al demandado para que en el plazo de veinte días compareciera y contestase, lo que llevó a cabo en el sentido de oponerse a ella, con imposición de costas para la parte contraria.

SEGUNDO:Seguidamente, se convocó a las partes a la audiencia previa prevista en el artículo 414.1 LEC , en la que comparecieron todas las partes. Las partes se ratificaron en sus respectivos escritos. El actor propuso como prueba la documental y el interrogatorio de parte. El demandado, la documental y la testifical. Dichas pruebas fueron admitidas en los términos que figuran en el acta correspondiente.

TERCERO:El 8 de abril de 2014 se celebró el acto del juicio, en el que se practicaron las pruebas admitidas y las partes formularon verbalmente sus conclusiones, tras lo cual quedaron los autos sobre la mesa para dictar sentencia.

CUARTO:En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Dª Crescencia y D. Jorge y Banco Santander, S.A. celebraron el 1 de octubre de 2007 un contrato orden de valores, en virtud del cual ordenan a la entidad bancaria la compra del producto denominado Valores Santander por una cuantía de 30.000 euros. Mediante la demanda origen del presente proceso, Dª Crescencia y D. Jorge sostienen que prestaron su consentimiento por error, interesando la ineficacia del contrato y sosteniendo la vulneración por la demandada de las normas reguladoras del mercado de valores y la falta de información sobre las características del producto, máxime teniendo en cuenta el perfil inversor de la actora. Subsidiariamente, ejercitan una acción de responsabilidad contractual, por el incumplimiento de sus obligaciones de información y asesoramiento. Banco Santander, S.A. mantiene la eficacia del negocio jurídico, sosteniendo que informó en todo momento a Dª Crescencia y D. Jorge sobre el producto en cuestión y que éste conocía sus características, que se acomodaban a lo querido por los demandantes.

SEGUNDO:El objeto del presente pleito es la suscripción de un producto financiero comercializado y emitido por el Banco demandado a través de una de sus sociedades participadas (Santander Emisora 150 S.A.U.) llamado Valores Santander y destinado a obtener, a través de clientes suscriptores, financiación suficiente para que el Consorcio formado por el Banco de Santander, Royal Bank of Scotland y Fortis pudiese llevar a cabo con éxito una OPA sobra la entidad ABN Amro, y a cuyo éxito se vinculaba la forma de ofertar y proporcionar los rendimientos del producto a dichos clientes. La demandante firmó esa suscripción por importe de 30.000 euros (6 valores de 5.000 euros) el 1 de octubre de 2.007 y a través de este procedimiento persigue la declaración de ineficacia del negocio.

Conviene, como preámbulo, describir someramente el producto atendiendo básicamente al tríptico o folleto elaborado por la entidad (documento nº 3 de la demanda). Los valores tenían diferentes características esenciales en función de si el Consorcio llegaba o no a adquirir ABN Amro mediante la OPA, estando ligados al resultado de dicha operación de modo que si llegado el día 27 de julio de 2.008 el Consorcio no adquiría ABN Amro mediante la liquidación de la OPA, los valores serían un valor de renta fija con vencimiento a un año con una remuneración al tipo del 7,30% nominal anual (7,50% TAE) sobre el valor nominal de los valores y serían amortizados en efectivo con reembolso de su valor nominal y la remuneración devengada se pagaría trimestralmente antes del 4 de octubre de 2.008. Los valores tendrían las mismas características si aun adquiriéndose ABN Amro por el Consorcio, Banco Santander no hubiese emitido las Obligaciones necesariamente convertibles en el plazo de tres meses desde la liquidación de la OPA. Si antes del 27 de julio de 2.008 el Consorcio adquiría ABN Amro mediante la OPA, Banco Santander estaba obligado a emitir las obligaciones necesariamente convertibles y la sociedad emisora estaba obligada a suscribirlas en el plazo de tres meses desde la liquidación de la OPA y en todo caso antes del 27 de julio de 2.008. En caso de emitirse estas obligaciones los valores pasaban a ser canjeables por las obligaciones necesariamente convertibles y éstas a su vez eran necesariamente convertibles en acciones de nueva emisión de Banco Santander. Cada vez que se producía un canje de valores, las obligaciones necesariamente convertibles que recibieran en dicho canje los titulares de los valores canjeados serían automáticamente convertidas en acciones de Banco Santander.

El canje de los valores por las obligaciones necesariamente convertibles podía ser voluntario u obligatorio, el primero quedaba sujeto a la decisión de los titulares de los valores el 4 de octubre de 2.008, 2.009, 2.010 y 2.011 y si no siendo de aplicación las restricciones al pago de la remuneración (ausencia de beneficio distribuible o incumplimiento de los coeficientes de recursos propios exigibles a Banco Santander) o siendo las restricciones previstas parcialmente aplicables, la sociedad emisora optase por no pagar la remuneración y abrir un período de canje voluntario y el segundo el 4 de octubre de 2.012 o de producirse antes en los supuestos de liquidación o concurso del emisor o Banco Santander o supuestos análogos, esto es que el 4 de octubre de 2.012 todos los valores que se encontraran en circulación en ese momento serían obligatoriamente convertidos en acciones de Banco Santander (previo canje por las obligaciones necesariamente convertibles y conversión de éstas). Cada valor sería canjeado por una obligación necesariamente convertible en los supuestos de canje, valorándose a efectos de conversión en acciones de Banco Santander las obligaciones necesariamente convertibles por su valor nominal y las acciones de Banco Santander se valorarían al 116% de la media aritmética de la cotización media ponderada de la acción Santander en los cinco días hábiles bursátiles anteriores a la fecha en que el Consejo de Administración o por su delegación la Comisión Ejecutiva del Banco Santander ejecutase el acuerdo de emisión de las obligaciones necesariamente convertibles.

Desde la fecha en que se emitiesen las obligaciones necesariamente convertibles, en cada fecha de pago de la remuneración la sociedad emisora decidiría si pagaba la remuneración correspondiente a ese periodo o si abría un periodo de canje voluntario.

El tipo de interés al que se devengaba la remuneración, en caso de ser declarada, desde la fecha de emisión de las obligaciones necesariamente convertibles y hasta el 4 de octubre de 2.008 sería del 7,30% nominal anual sobre el valor nominal de los valores y a partir del 4 de octubre de 2.008 el tipo de interés nominal anual al que se devengaría la remuneración, en caso de ser declarada, sería del Euribor + 2,75%. El rango de los valores una vez emitidas las obligaciones necesariamente convertibles es el de valores subordinados por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados de la sociedad emisora, obligándose la sociedad emisora a solicitar la admisión a negociación de los valores en el mercado electrónico de renta fija de la Bolsa de Madrid.

La operación de adquisición de las acciones del banco holandés ABN Amro culminó con éxito, por lo que la sociedad demandada, con cargo a los mencionados intereses, estuvo percibiendo periódicamente y hasta el 4 de octubre de 2.012 un total de 7.198Ž92 euros. Igualmente, los títulos adquiridos por el demandante se convirtieron en 2.314 acciones del Banco Santander, S.A., que posteriormente generaron otras 389 acciones. Estos hechos resultan del documento nº 21 de los aportados por la demandada.

TERCERO:En primer lugar, los actores pretenden que se declare la nulidad del contrato por falta de consentimiento, al producirse un error obstativo.

El art. 1266 del Código Civil regula el error como vicio del consentimiento, debiendo recaer el mismo sobre 'la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'. Dicho precepto parte de la existencia de un contrato. Para su existencia es necesario que concurran los presupuestos del art. 1.261 CC : consentimiento de los contratantes, objeto cierto y causa. En los supuestos del art. 1.266 el contrato existe, en cuanto que concurren el consentimiento de los contratantes, pero ese consentimiento está viciado por el error en la sustancia o en las condiciones, lo que determina la anulabilidad. Cuestión distinta es cuando el error afecta a la propia identidad del objeto del contrato, lo que se produce en los supuestos de error en la declaración, también llamado error obstativo. Este caso, la voluntad está formada, pero al exteriorizarla se dirige hacía un objeto distinto del que se corresponde con la voluntad interior, siendo clásico el ejemplo del sujeto que quiere vender el fundo Seproniano y declara vender el Corneliano. El error obstativo implica la falta de consentimiento. El contrato se caracteriza por que la voluntad de las partes coincide en un determinado objeto. Tal negocio jurídico supone la coincidencia de voluntades sobre un mismo objeto. Si las voluntades no coinciden, no hay no ha contrato.

Este criterio es seguido por la STS de 10 de abril de 2001 (EDJ 2001/6355), que señala que 'según ya tuvo ocasión de declarar esta Sala en Sentencia de 22 de Diciembre de 1999 , es preciso establecer una sustancial diferencia entre el error- vicio de la voluntad, regulado en el art. 1266 del Código Civil , el cual provoca la anulabilidad de los contratos, que únicamente puede ser instada por los obligados principal o subsidiariamente en virtud de ellos -salvo que sean quienes han producido dicho error- y el error obstativo, con el que se designa la falta de coincidencia inconsciente entre la voluntad correctamente formada y la declaración de la misma, divergencia que excluye la voluntad interna y hace que el negocio sea inexistente por falta de uno de sus elementos esenciales'.

En el presente caso, no puede hablarse de error obstativo. Dª Crescencia y D. Jorge quisieron comprar el producto 'Valores Santander' y eso fue lo que compraron. Ellos no sostienen que quisiera comprar otro producto concreto. Cuestión distinta es que hubiera un vicio, no en la declaración, sino en la formación de la voluntad, en cuanto que los actores creyeran que el producto 'Valores Santander' respondía a unas características distintas, lo que determinaría la existencia de consentimiento, aunque viciado.

CUARTO:Los demandantes también aducen la nulidad radical del contrato por vulneración de las normas imperativas y/o prohibitivas relativas al deber de información y asesoramiento de la entidad bancaria.

Tal argumentación no puede acogerse. Como luego se desarrollara, aun cuando se entendiera que Banco Santander, S.A. no cumplió con la totalidad de los deberes de información y asesoramiento que le incumbían, ello no da lugar necesariamente a la nulidad radical prevista en el art. 6.3 CC , puesto que ese incumplimiento se referiría no al contenido del contrato, sino a la fase previa al mismo o de formación de la voluntad de las partes. Si el contrato contraviene lo dispuesto imperativamente por el ordenamiento jurídico, la consecuencia es la nulidad radical del mismo. Si la contravención se produce en la fase previa a la emisión del consentimiento, ese incumplimiento debe ser analizado desde la perspectiva del consentimiento contractual, tanto en relación a su existencia, como a la existencia de posibles vicios en el mismo. Ya se ha puesto de manifiesto que existió consentimiento. Los vicios del consentimiento denunciados se analizarán más adelante.

Este criterio es seguido por la SAP Zaragoza (Secc. 5ª) de 21 de septiembre de 2011 (JUR 2011348330), que señala que 'aun cuando el recurso fuera acogido en cuanto a la errónea valoración de la prueba que se indica, ello no conduciría a la estimación de la demanda, pues como hemos dicho no se ha hecho valer una pretensión de nulidad contractual por vicio de consentimiento, ni tan siquiera se ha alegado a error, sino un mero incumplimiento de las obligaciones impuestas a los proveedores de servicios de inversión y financieros, que en modo alguno pueden dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento, pues no forman parte del contrato sino de su fase previa o de formación, ni determina por si sólo la nulidad del contrato, y así de recordar que, como ocurrió en el caso resuelto por nuestra SAP 9/2011, la parte actora y hoy recurrente no ha indicado razón jurídica alguna para que el incumplimiento de las obligaciones de información por parte de la entidad suministrador determine la nulidad u otra causa de ineficacia del contrato, ello sin perjuicio de la trascendencia que tal incumplimiento pueda tener en el momento de valorar la concurrencia del vicio de voluntad, que en el caso, a diferencia de aquélla ocasión, no ha sido aducido en la demanda'.

Del mismo modo, la SAP de Barcelona (Secc. 15ª) de 26 de enero de 2012 (AC 2012/864 ) afirma que 'en cualquier caso, en la medida en que haya habido un incumplimiento formal de esos deberes de naturaleza administrativa, no cabe derivar sin más la nulidad del contrato. La jurisprudencia se ha ocupado con cierta reiteración de la cuestión que consiste en la relación existente entre una norma administrativa que impone unas determinadas obligaciones de forma imperativa y la validez de acuerdos civiles que contradigan esta regulación. La STS de 22 de diciembre de 2009 (RJ 2010, 703) recuerda que la jurisprudencia de la Sala 1 ª del TS tiene declarado que, cuando analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez ( STS de 25 de septiembre de 2006 (RJ 2006, 6577)) y no es obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto ( STS de 31 de octubre de 2007 (RJ 2007, 8644)). Desde esta perspectiva (al igual que concluimos en nuestra sentencia de 26 de enero de 2011 (Rollo 240/2011 ), llegamos a la conclusión de que la irregularidad cometida no es incompatible con el acto civil llevado a cabo, por las siguientes razones: a) No cabe aceptar que se haya frustrado la finalidad perseguida por la norma administrativa, esto es, garantizar que el producto contratado sea el adecuado para la finalidad perseguida por el cliente. Esa apreciación no debe hacerse desde la perspectiva actual sino desde la correspondiente al momento de contratación del producto. Y b) no consideramos que, en el caso de que la entidad de crédito hubiera cumplido más escrupulosamente sus obligaciones legales y reglamentarias, el resultado hubiera sido distinto desde la perspectiva de la decisión por parte de la actora de contratar el producto (que, recordemos, es renovación o actualización de otro anterior)'.

QUINTO:Subsidiariamente, la parte actora pretende la declaración de anulabilidad contractual por dolo y/o error.

Del dolo se ocupa el art. 1.269 del Código Civil , que lo define indicando que 'hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho'.

La Jurisprudencia interpreta dicho precepto ( STS de 23 de mayo de 1996 [RJ 1996, 4010]) entendiendo que el dolo civil exige la concurrencia de dos elementos: 1) subjetivo o ánimo de perjudicar, 2) objetivo o acto o medio externo, haciendo referencia la STS de 21 de julio de 1993 (RJ 1993, 6102) a la utilización de 'astucia, maquinación o artificio' para mover a la contraparte a la celebración del contrato.

El dolo debe ser probado de forma cumplida por la parte que lo alega ( STS de 13 de mayo de 1991 [RJ 1991 , 3664] o 23 de junio de 1994 [RJ 1994, 6497]).

En el presente supuesto, la parte actora no ha acreditado la existencia de dolo alguno por parte de Banco Santander, S.A. o de alguno de sus empleados. Los demandantes hacen una invocación genérica de esta institución, pero sin concretar en qué consistiría la argucia o maquinación de la entidad bancaria. Como consecuencia de ello, tampoco ha articulado prueba alguna de la que pueda inducirse, mínimamente, esa actitud torticera de Banco Santander, S.A. Si como luego se desarrolla, no existe error en el consentimiento, menos puede hablarse de dolo, que no es otra cosa que el error inducido por la otra parte, en virtud de maquinaciones fraudulentas.

SEXTO:El error constituye un falso conocimiento de la realidad, capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida. Como vicio del consentimiento se encuentra recogido, básicamente, en el art. 1.266 del Código Civil . Interpretando dicho precepto, la STS de 12 de noviembre de 2004 fija los presupuestos necesarios para que dicho error produzca el vicio del consentimiento, y en consecuencia, la nulidad del contrato, afirmando que 'con cita de otras varias, la sentencia de 12 de julio de 2002 (RJ 20027145) recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párrafo 1º del art. 1265 del Código Civil (LEG 188927) y establece que «será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero [RJ 19941096 ] y 3 de marzo de 1994 [RJ 19941645])».'

La carga de la prueba del error corresponde a la parte actora, conforme a lo previsto en el art. 217.2 LEC . Dicha prueba suele resultar complicada, puesto que se trata de una discordancia interna entre lo que se pensaba que se contrata y lo que, en realidad, se concierta. Desgraciadamente, no puede entrarse en la mente de las personas. Por ello, no puede exigirse una prueba directa del error, sino que se acude a la prueba indiciaria.

Cuestión distinta es el deber de información de la entidad bancaria. Es a ella a quien le corresponde probar que ha suministrado al cliente la información necesaria para que pueda formarse un conocimiento cabal de aquello que contrata, conforme a lo previsto en el art. 217.7 LEC , ya que sería una prueba diabólica exigir a la parte actora que lo probará ella, puesto que se trataría de la inacción, en este caso, de un tercero. Si Banco Santander, S.A. es el que debe cumplir ciertos extremos relativos a la información de productos de riesgo por cuenta de terceros, es él quien debe de demostrar su cumplimiento.

La Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, ya con anterioridad a su reforma por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, en su art. 2 viene a establecer como comprendidos dentro de su ámbito una serie de instrumentos financieros, entre los que se encontraría el que es objeto del presente proceso.

Como desarrollo de las previsiones contenidas en la precitada Ley, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, en la actualidad derogado por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, vino a disciplinar un código general de conducta de los mercados de valores, en el que, en el apartado relativo a la información a los clientes, cabe resaltar como reglas de comportamiento a observar más destacables en atención a las connotaciones del caso examinado, que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

Un paso más en la protección de las personas que contratan los servicios antes indicados lo constituye la Ley 47/2007, que reformó Ley de Mercado de Valores de 1988, introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y objetivos (art.79, bis nº 3, 4 y 7).

Por último, el R.D. 217/2.008 de 15 de Febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual (Artículos 60 y siguientes, en especial 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros).

Conviene, en cualquier caso, tener en cuenta la fecha del contrato (octubre de 2007), con la consecuencia de que no le son aplicables ciertas normas (p ej., los arts. 78. bis, sobre clases de clientes, y 79.bis, sobre obligación de información, de la Ley del Mercado de Valores ), pues estos preceptos fueron incorporados a dicha ley en virtud de la reforma realizada mediante la Ley 47/2007, de 19 diciembre 2007, y no entraron en vigor hasta el 21 de diciembre de 2007. Lo mismos puede decirse del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero.

Concretamente, la Directiva MIFID 2004/39/CE no es aplicable a este caso, porque su transposición al Derecho interno tuvo lugar mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, esto es, posterior a la suscripción de la orden de compra de Valores Santander. Tampoco pueden aplicarse sus prescripciones aunque el plazo para su transposición venciera el día 31 de enero de 2007 porque, conforme reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (entre otras, Sentencia Marshall de 26 de febrero de 1986 ), solo cabe su aplicación directa para las relaciones llamadas verticales (particular frente a Estado) pero no en las relaciones horizontales (particulares entre sí) ( SAP de Alicante, Sec. 8ª, de 25 de enero de 2013, ROJ: SAP A 2/2013 ).

La importancia del deber de información por parte de las empresas comercializadoras ha sido destacado por la STS de 18 de abril de 2013 (ROJ: STS 2589/2013 ) cuando afirma que 'las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito, como resulta del art. 79.1.e de la Ley del Mercado de Valores en la redacción vigente cuando se concertó el contrato (actualmente, de modo más detallado, en el art. 79.bis de dicha ley, que incorpora la Directiva MIFID ) así como en la normativa reglamentaria que lo desarrolla (en el momento en que se concertó el contrato entre las partes y se propuso la compra de las participaciones preferentes de Lehman Brothers, art. 16 y anexo sobre código general de conducta del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , art. 9 de la Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995, y arts. 2 a 4 de la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999)'.

Ahora bien, lo que no puede es equiparse falta de información a error, o dicho de otra forma, la falta de información no implica necesariamente la existencia del error, aunque pueda ser un elemento más que lleve al Juzgador a formar la cconvicción sobre la existencia del error. En todo eso, la falta de información, caso de que se acredite el error, hace que éste adquiera el carácter de excusable, puesto que es la entidad comercializadora la que tiene la carga de suministrar la información. En este sentido se pronuncia la STS de 20 de enero de 2014 (ROJ: STS 354/2014 ), que señala que 'por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. (...) Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.Del mismo modo, la STS de 17 de febrero de 2014 (ROJ: STS 1353/2014 ) sostiene que 'parece innecesario destacar la importancia que una adecuada información del inversor tiene, además de para el trasparente funcionamiento de los mercados financieros, para una correcta formación de la voluntad de quien contrata con el prestador de los servicios de inversión. Omitir esa información - que ha de ser imparcial, suficiente, clara y, en ningún caso, engañosa - puede dar lugar a distintas infracciones. En primer término, a la de las normas que la imponen. También puede constituir una actuación contraria a la buena fe que ha de presidir la contratación - sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 -; en la sentencia 243/2013, de 18 de abril , destacamos que los llamados códigos de conducta, impuestos por normas jurídicas a las empresas de servicios de inversión, integran el contenido preceptivo de la llamada ' lex privata ' o ' lex contractus ' que nace al celebrar, con sus clientes, los contratos para los que aquellos están previstos, pues se trata de estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios y, al fin, de deberes exigibles a la misma por el otro contratante. Para esas, y otras, infracciones está el ordenamiento dotado de los correspondientes remedios. Sin embargo, lo que no cabe es considerar que el error vicio constituye una consecuencia ineluctable de la inexistencia o deficiencia de la información, puesto que puede haber padecido error quien hubiera sido informado - otra cosa es que sea excusable - y, por el contrario, que no lo haya sufrido quien no lo fue'.

QUINTO:No puede olvidarse que el error constituye un falso conocimiento de la realidad, existiendo una discordancia entre la voluntad interna y la realidad. Por ello, resulta esencial determinar, en primer lugar, qué es lo que los actores creían que estaban contratando, para confrontarlo después con lo que efectivamente contratado. En la demanda, se indica muy claramente que creían que estaban contratando un 'producto absolutamente garantizado' (página 3, párrafo 1), que no se le informó sobre 'el riesgo de perdidas prácticamente ilimitadas que entrañaba el producto' (página 3, párrafo 2) y que desconocían que se trataba de un 'producto convertible en acciones de altísimo riesgo y altísima complejidad' (página 3, párrafo 5).

Es verdad que la orden de compra (documento nº 1 de la demanda) no fue completada en todos sus elementos, si bien éstos no afectan a la operación en cuestión (inicio validez, fin validez, limite cambio, limite número de valores), sino que viene referidos a otro tipo de operaciones referentes a mercados secundarios, como acciones. Se completó lo necesario: tipo de producto (Valores Santander), número de títulos (6), importe (30.000 euros), nombre de los compradores y número de cuenta.

Es también cierto que la declaración de los empleados de Banco Santander, S.A. fue decepcionante. La demandada no ha aportado testigo alguno que participara en el proceso de venta del producto. La parte actora señaló al director de la sucursal en Priego del Banco Santander, S.A. (D. Ismael ) como persona con la que contrató el producto. D. Ismael negó que fuese él quien participó en el proceso de compra, afirmando que la sucursal contaba entonces con un gran número de empleados, sin que supiera cuál de ellos participó en el proceso previo a la compra del producto. Desde luego, no resulta comprensible como una entidad bancaria, que tiene el deber de informar a sus clientes, no cuente con un archivo en el que conste qué empleado concreto participa en el proceso de venta de aquéllos.

A pesar de ello, no se ha acreditado la existencia del error y, caso de existir éste, sería en todo caso inexcusable, y ello en virtud de las siguientes consideraciones:

1.- Los actores recibieron un tríptico que contiene una información suficiente del producto (documento nº 3 de la demanda). En la demanda (página 2, párrafo 5) se sostiene que a Dª Crescencia se le entregó el tríptico incompleto, pues le faltaba la primera hoja. Resulta difícil creer que el tríptico se le entregara incompleto a Dª Crescencia . El tríptico está numerado en cada una de sus páginas, por lo que la actora podía haber advertido fácilmente que se le suministró incompleto. Además, la segunda página del tríptico comienza con el apartado B), lo que necesariamente implica que había páginas anteriores. Si vio que se le entregó incompleto y no pidió que se subsanara el error, entregándosele en su integridad, ello determinaría que si se produjo error, este no fuera excusable. Del mismo modo, si no lo advirtió entonces, nos encontraríamos, en su caso, ante un error inexcusable.

En la página nº 1 del tríptico se distingue en función de que se adquiera o no ABN Amro. Si no se adquiere, amortización el 4 de octubre de 2008 con reembolso del valor nominal y remuneración de un 7Ž30 % anual (7Ž50 % TAE). Si se adquiere, 'los valores serán necesariamente canjeables por obligaciones necesariamente convertibles. Dichas obligaciones serán necesariamente convertibles en acciones ordinarias Santander nueva emisión. No hay reembolso del nominal en efectivo si se adquiere ABN Amro'. Además, en la página 2, se plantea un escenario con una doble hipótesis. En una de ellas, se establece claramente una hipótesis negativa con un 'TAE: -21Ž07 %'. En la página 4 se hace mención al canje de los valores por obligaciones necesariamente convertibles en acciones, fijándose las fechas de canje voluntario y obligatorio, así como el precio del mismo.

Como señala la SAP de Albacete de 18 de febrero de 2014 (ROJ: SAP AB 59/2014 ), dicho tríptico fue 'depositado en la CNMV que lo aprobó y publicó el 19 de Septiembre'.

Del examen de dicho tríptico se deduce que una persona con la formación de los actores podía comprender las características del producto que adquirían. En ningún caso, es asumible que con esa información Dª Crescencia y D. Jorge pudiera pensar que se trataba de un producto absolutamente garantizado, como se indica en la demanda.

La importancia del contenido del tríptico ha sido puesta de manifiesto por la denominada Jurisprudencia Menor. Así la SAP de Huelva (Secc. 2ª) de 28 de octubre de 2013 (ROJ: SAP H 808/2013 ) señala que 'en la copia de ese tríptico se destaca, en lo que sería la hoja número dos, como ejemplo teórico de rentabilidad, dos supuestos: en uno de ellos, con un TAE de 9,394 %, y en el numero dos con un TAE de -21, 07 %. De este detalle se deduce, sin género de dudas, que el cliente difícilmente pudo interpretar lo contratado como un depósito a plazo fijo, descartándose así de plano un eventual error, ya sea propio o inducido por el Banco, pues es de sobra sabido que ningún depósito a plazo fijo puede alimentar una pérdida semejante. Es decir, que si toda esa normativa específica está diseñada, no por supuesto para prohibir la contratación de ciertos productos financieros de alta rentabilidad y de correlativo algo riesgo (no existe tal prohibición sino un régimen de principios de comercialización que, además, es una simplificación de la variedad de clientes en un mercado amplísimo, que no admite una clasificación tan poco diversa y que debe completarse con las circunstancias de cada caso), ni desde luego para sancionar con la nulidad cualquier defecto formal en su concierto, sino para que en el mercado de estos productos pueda ofrecerse a consumidores no expertos una información esencial, básicamente comprensible, resulta que el tríptico observado cumple sobradamente con tal finalidad, en particular a través del destacado cuadro de ejemplos teóricos de rentabilidad, un aviso evidente y visible de lo que podía representar el contrato, para bien o para mal'.

Igualmente, la SAP de Alicante (Secc. 8ª) de 25 de enero de 2013 (ROJ: SAP A 2/2013 ) sostiene que 'no puede admitirse en nuestro caso el carácter esencial del error porque de la información facilitada, en especial, en el tríptico , se conocía sin ninguna duda de que no estábamos en presencia de un depósito a plazo porque el reembolso de la inversión más la retribución solo cabía en el caso de que no prosperara la OPA frente a ABN Amro; en el otro caso, de prosperar la OPA, situación producida en la realidad, 'no hay reembolso del nominal en efectivo' y lo que se produce es que los Valores serán necesariamente canjeables por obligaciones convertibles en acciones de BANCO SANTANDER y las fechas de los canjes voluntarios serían los días 4 de octubre de 2008, 2009, 2010 y 2011 y, obligatoriamente, el día 4 de octubre de 2012'.

La parte actora insiste en que el propio Banco Santander, S.A. configuró Valores Santander, a efectos de comercialización, como producto amarillo, lo que obligaba a los comerciales a extremar la información a los clientes. Pero si se acredita que el tríptico se entregó, y teniendo en cuenta el criterio sobre el mismo de la CNMV, que el producto se califique como amarillo no resulta relevante a efectos de la resolución del presente proceso.

2.- La formación de Dª Crescencia y D. Jorge les permitía conocer las características del producto en cuestión. Como manifestó D. Ismael , Dª Crescencia es maestra y D. Jorge es trabajador autónomo del transporte. Dicha formación le permitía conocer que si Banco Santander, S.A. no adquiría ABN Amro, los valores se acabarían convirtiendo necesariamente en acciones, sabiendo cómo operan las acciones en el mercado y la posibilidad de pérdida del capital invertido. Pero es que en el tríptico (página 1) expresamente se afirma que 'no hay reembolso del nominal en efectivo si se adquiere ABN Amro'.

3.- Con anterioridad a la compra de Valores Santander, Dª Crescencia tenía concertados fondos de inversión, por lo que ya había tomado decisiones complejas en materias de inversión. De los documentos nº 6 y siguientes de la contestación, resulta que los actores habían contratado con anterioridad los siguientes fondos de inversión: Santander Rendimiento Clase B, Santander Dinero FT y Santander Memoria FT. Es cierto que se trata de fondos de inversión y no propiamente de acciones. No obstante, deben hacerse las siguientes consideraciones. Por un lado, el hecho de que hasta un determinado momento una persona haya tenido un perfil más conservador, no quiere decir que conscientemente no pueda en un momento dado contratar otro más arriesgado. Lo decisivo en que el cliente sepa lo que contrata, no que una determinada inversión se aleje de la línea mantenida hasta ese momento por aquél. Por otro, saber lo que son las acciones, sus características y las posibilidades de pérdidas y ganancias no es más complicado que conocer las características y el funcionamiento de un fondo de inversión.

Con todos estos datos, debe llegarse a la conclusión de que no existió error y que, si lo hubo, fue, desde luego, inexcusable, por lo que se desestima la anulabilidad por error.

En consecuencia, se desestima la demanda.

SEXTO:Por último, los actores ejercitan una acción de responsabilidad contractual por incumplimiento de sus obligaciones de información y asesoramiento.

En relación a este punto, debemos remitirnos a lo ya expuesto. Fueron los actores los que decidieron contratar este producto, no existiendo vicio alguno en la formación de su voluntad. Los perjuicios que dicha contratación le ha producido no ha sido por el incumplimiento de las obligaciones de información y asesoramiento por parte de Banco Santander, S.A., sino por el desplome de las acciones de esta entidad, lo que entra dentro de los riesgos inherentes a la contratación de un producto de este tipo, en el que existía la posibilidad cierta de su conversión en acciones.

SÉPTIMO:Al haberse desestimado la demanda, debería imponerse al actor las costas del proceso, conforme al art. 394.1 LEC . Sin embargo, debe aplicarse el último inciso de dicho precepto, al entender que existen serias dudas de hecho, puestas de manifiesto en el fundamento de derecho quinto, que justifican la no imposición de costas.

A la vista de tales antecedentes de hecho y fundamentos de derecho

Fallo

Que desestimando la demanda formulada por el Procurador Sra. Lloreda Molina, en nombre y representación de Dª Crescencia y D. Jorge , contra Banco Santander, S.A.,

Debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas contra ella en la demanda.

Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra esta resolución cabe recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Córdoba, que habrá de interponerse ante este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de la resolución recurrida, previa consignación como depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Juzgado, conforme a la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que modifica la LOPJ.

Así lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la suscribe en audiencia pública, por ante mí, la Secretaria, en el mismo día de su fecha. Doy fe.