Sentencia Civil Nº 94/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 83/2014 de 10 de Abril de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0001559

Recurso de Apelación 83/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 557/2012

APELANTE:GRUPO LAR PROMOSA, S.A.U.

PROCURADOR D./Dña. ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO

APELADO:BRUESA CONSTRUCCION, S.A.

PROCURADOR D./Dña. MARIA YOLANDA ORTIZ ALFONSO

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. CESAREO DURO VENTURA

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

En Madrid, a diez de abril de dos mil quince.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 557/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid a instancia de GRUPO LAR PROMOSA, S.A.U.como parte apelante, representada por el Procurador D. ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO contra BRUESA CONSTRUCCION, S.A.como parte apelada, representada por la Procuradora Dña. MARIA YOLANDA ORTIZ ALFONSO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 09/09/2013 .

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 09/09/2013 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por BRUESA CONSTRUCCIÓN, S.A. (en concurso) contra GRUPO LAR PROMOSA, S.A., todos ellos con la representación y asistencia ya citadas,

1º.- Debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS TRECE EUROS CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (279.513,31 €) .

2º.- Debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la demandante los intereses de la anterior cantidad desde la fecha de interposición de la demanda.

3º.- No se hace imposición del pago de las costas del procedimiento.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de GRUPO LAR PROMOSA S.A.U., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan, en lo pertinente, los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, mientras no se opongan a los que se recogen a continuación.

PRIMERO.-El presente recurso trae causa del Juicio ordinario 557/2012 tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid, promovido por BRUESA CONSTRUCCIÓN S.A. (en concurso), en adelante BRUESA, contra un GRUPO LAR PROMOSA S.A. (en adelante LAR), sobre reclamación de 307.492,53 €, en concepto de retenciones practicadas por la demandada, en virtud del contrato de arrendamiento de obra con aportación de materiales suscrito entre las partes el 27 de julio de 2005, para la construcción por la demandante de 96 viviendas, garajes, trasteros y urbanización interior en la parcela RP-8 PAM 'Huerta Nueva' en Málaga, propiedad de la demandada.

Con fecha 9 de septiembre de 2013 se dicta sentenciaestimando parcialmente la demanda con condena a la demandada al pago de 279.513,31 €,más intereses y sin costas. Considera que la suma de las retenciones practicadas por la demandada coincide con la cantidad reclamada, si bien deduce de esta el importe correspondiente a los pagos realizados por la promotora- demandada a las empresas Granito 17 y Puertas Norma por trabajos ejecutados por ellas en sustitución de los que debió realizar la actora, por un importe total de 27.979,22 €.

Contra dicha sentencia recurre en apelación la demandada LAR, que se basa -de forma resumida- en las siguientes alegaciones:

1.- discute la no aplicación de las penalizaciones pactadas contractualmente por retraso en la terminación de la obra según las estipulaciones 10 y 11.2 del contrato de ejecución de obra, que inaplica incorrectamente la sentencia. Hace referencia a la estipulación 6 que recoge el plazo de finalización de las obras, esto es 17 meses a partir de la fecha del acta de replanteo, y asimismo se entenderá que las obras están totalmente terminadas con el acta de recepción en conformidad. El acta de replanteo se suscribió el 11 de octubre de 2005, por tanto el plazo de 17 meses expiró el 11 de marzo de 2007, fecha en la que la actora no había finalizado la obra. Pero además el 12 de abril de 2007 se suscribe acta de recepción provisional en disconformidad con reservas, con una serie de repasos o remates de ejecución, defectos y tareas pendientes a cargo de la actora que nunca ha reparado ni subsanado, por lo que no puede entenderse finalizada la obra ni formalmente recibida por la demandada, que ha tenido que terminar la obra mediante la subcontratación de terceras entidades. Cuantía de las penalizaciones:

*Durante los primeros 15 días de retraso procede aplicar una penalización de 3.000 € por día, lo que asciende a 45.000 € (desde el 12 hasta el 27 de marzo de 2007).

*Los siguientes dos meses y medio (75 días), esto es desde el 28 de marzo hasta el 10 de junio de 2007, a razón de 5.000 € por día lo que hace un total de 375.000 €.

*Los siguientes seis meses, (180 días), esto es desde el 11 de junio de 2007 en adelante, a razón de 61.698 € por cada mes completo de retraso y por un plazo de seis meses. Total 370.188 € que la actora debía garantizar mediante aval bancario, mientras que los dos primeros tramos de retraso estaban cubiertos única y exclusivamente de manera expresa por aplicación de la retenciones.

La sentencia infringe los artículos 1255 , 1091 y 1281 del Código Civil (CC ), por cuanto el tenor literal de las estipulaciones 10 y 11.2 del contrato de ejecución es claro y no presenta dudas ni contradicciones, puesto que permite expresamente aplicar las retenciones al pago de las penalizaciones por retraso de BRUESA.

No son manifestaciones inequívocaslos elementos recogidos en la sentencia para concluir que, a pesar del contenido de la estipulación 11.2 del contrato, sólo puede destinarse el importe de las retenciones a cubrir el coste de la reparación de los defectos, pero no al pago de las penalizaciones por retraso. Así el acta de recepción provisionalde la obra que incluye únicamente la mención de las retenciones existentes y no la procedencia de las penalizaciones por retraso, pero tal documento no tiene por qué recoger estas últimas y además la interpretación que hace la sentencia recurrida va en contra del tenor literal de las estipulaciones antes referidas. Respecto a los burofaxesremitidos por la demandada el 21 y 28 de julio, y el 14 de octubre de 2008, en concreto del contenido de la carta de esta última fecha no puede establecerse que la demandada está reconociendo la improcedencia de aplicar las penalizaciones con cargo a las retenciones, o renunciando a las citadas penalizaciones por retraso.

La demandada nunca ha planteado la compensacióna la que se refiere la sentencia apelada, sino que lo que mantiene es la improcedencia de la devolución a la actora de las retenciones y la procedencia de aplicar las mismas a cubrir el importe de las penalizaciones por retraso, debido al incumplimiento contractual de la constructora de sus obligaciones. Retenciones que quedan cubiertas con la penalización por retraso de los tres primeros meses, que alcanza la suma de 420.000 €, que excede de la cantidad reclamada.

En cuanto al aval bancarioprevisto en la estipulación 11.2, d) del contrato, cubre la penalización adicional y acumulativa que es la que corresponde al tercer tramo ó período de retraso, esto es a partir del tercer mes de retraso, lo que no impide que las penalizaciones del primero y segundo tramo se cubran con las retenciones.

2.- Incorrecta valoración de la prueba sobre elverdadero coste de reparación incurrido por la demandada para la subsanación de los defectos constructivos causados por la actora. Además de la cantidad pagada a Puertas Norma (3.267,72 €), que reconoce la sentencia, se acredita haber abonado a Promociones y Construcciones Granito 17, S.L. la cantidad de 38.718,68 €, cuando la sentencia admite solo la cifra de 24.711,50 €. Luego el coste total de reparación o subsanación de las deficiencias asciende a 41.986,40 € y no a 27.979,22 € que fija el fundamento de derecho quinto de la sentencia.

Termina solicitando a título principal que se desestime íntegramente la demanda, y con carácter subsidiario que la condena al pago ascienda a 265.506,30 € de principal (es decir 14.007 € menos)más los intereses legales desde la interposición de la demanda y sin imposición de las costas de la primera instancia.

A dicho recurso se opone la parte actoraque solicita la desestimación del mismo.

SEGUNDO.-En el caso de autos no se discute que estamos en presencia de un contrato de arrendamiento de obradel art.1.544 del CC , definido como aquel por el que una parte se compromete a practicar su actividad profesional o el trabajo mismo a favor de otra, y que, en contraprestación de los servicios obtenidos, se obliga a entregar un precio cierto o remuneración de cualquier clase.Sus elementos reales son de una parte la obra, con o sin suministro de materiales ( art. 1.588 del CC ) y de otra el precio cierto ( arts.1.543 y 1.545 del CC ), que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado o en el tiempo y forma prevenidos ( art.1.599 del CC ).

En la presente alzada el asunto a resolver se centra, en definitiva, en dos cuestiones: una, si procede aplicar a las retenciones practicadas en las certificaciones de obra (bloque documental nº 4 de la demanda), cuya cuantía no se discute, las penalizaciones por retraso contempladas en el contrato; y dos, con carácter subsidiario a lo anterior, si procede incrementar la cantidad a descontar del importe reclamado en la demanda como devolución de retenciones.

La sentencia, objeto del presente recurso, considera que procede devolver las retenciones, pero en cantidad inferior a la solicitada, al descontar parte de las facturas abonadas por LAR a terceros para la subsanación de defectos o terminación de obras imputables a la actora. La tesis de la parte demandada-apelante, propietaria de la obra realizada, consiste en que el total de lo reclamado debe aplicarse a las penalizaciones por retraso, tal y como se recoge en las cláusulas 10 y 11 del contrato. En su escrito de contestación a la demanda alegó como fundamentos jurídicos, entre otros, el artículo 1101 del CC y la excepción de contrato cumplido defectuosamente ( non rite adimpleti contractus).

Conviene, con carácter previo, fijar los siguientes datos fácticos que se desprenden de los autos:

a) El acta de replanteoe inicio de la obra lleva fecha 11-10-2005 (unida a los folios 383 y siguientes).

b) El certificado final de dirección de obraes de 10 de abril de 2007 (doc. 5 de la demanda), en la que se certifica por la Dirección Facultativa (DF) que 'con fecha 10 de abril de 2007 la edificación ha sido terminada según el proyecto aprobado y la documentación técnica que la desarrolla, por nosotros redactadas, entregándose a la propiedad en correctas condiciones para dedicarse, debidamente conservada, al fin que se la destina'.

c) El acta de recepción provisional con reservases de 12 de abril de 2007 (documento a los folios 179 y siguientes) en la que intervienen y firman la constructora, la promotora, y la dirección facultativa, recogiendo que el constructor está de acuerdo con el importe de 6.099.802 € como liquidación de las obras ejecutadas, a su plena y total satisfacción, no teniendo nada que reclamar al promotor, y que el promotor ha recibido el certificado final de obra, la liquidación final y la documentación de la obra ejecutada para la elaboración del libro del edificio, y declara 'que recibe la obra terminada, a reserva de la debida subsanación de los defectos por parte de la constructora, cuyo detalle se consigna en anexo a la presente acta y que deben ser subsanados por el constructor en el plazo de un mes a contar desde la fecha de la presente acta'. Asimismo por la representación del constructor 'se manifiesta que, en cumplimiento de lo establecido en el contrato de obra, le ha sido retenido por el promotor un 5% del importe de ejecución, para garantizar, durante el plazo de garantía, el resarcimiento de vicios o defectos de ejecución que afecten a los elementos de las obras'.

d) Como documentos 4 a 12 de la contestación a la demanda (a los folios 184 y siguientes) se aportan varios burofaxes remitidos por LARentre diciembre del 2007 y octubre de 2008, en los que va requiriendo a la constructora BRUESA la realización de los repasos pendientes de ejecución, y que visto el tiempo transcurrido los realizará la promotora con cargo a las retenciones.

e) Según documento obrante al folio 324, expedido por el Registro Mercantil de Guipúzcoa, la demandante ha sido declarada en concurso mediante auto de fecha 7 de febrero de 2011.

A la vista del contrato suscrito entre las partes el 27 de julio de 2005: las obras deberán quedar totalmente terminadas en el plazo de 17 meses contados a partir de la fecha del acta de replanteo..., y se entenderá que las obras están totalmente terminadas siempre y cuando se haya extendido y firmado el acta de recepción en conformidad...(estipulación 6.1 y 2); el período de garantía será de 12 meses a contar desde la fecha de la firma del acta de recepción en conformidad, durante los cuales el contratista se compromete a reparar cuantos defectos de construcción pudieran señalarse... Ese mismo plazo de 12 meses será el de duración de las retenciones a que hace referencia la estipulación 11 (estip. 16).

No tiene duda este tribunal de que la retención del 5% (estip. 11.2), responde también de las penalizaciones que recoge la estipulación 10, como mantiene la apelante. Así la estipulación 11.2 del contrato establece con claridad que 'del importe de cada certificación se descontará un 5%, cantidad que quedará retenida por la propiedad en concepto de garantía por la buena ejecución y terminación de las obras, así como, en su caso, del pago de las penalizaciones, reintegros e indemnizaciones que fueran de aplicación conforme a lo dispuesto en el presente contrato. Igualmente se deducirán del importe de la certificación las penalizaciones que fueran de aplicación conforme a lo establecido en la estipulación 10...'. Efectivamente la sentencia considera que hay manifestaciones inequívocasde que las partes llegaron al acuerdo de que las retenciones sólo respondían de la subsanación de defectos y terminación de la obra, no de las penalizaciones, interpretación que la apelante entiende contraria a lo pactado en el contrato y que supone la infracción de los artículos 1255 , 1091 y 1281 del CC , por cuanto el tenor literal de las estipulaciones 10 y 11.2 del contrato de ejecución es claro y no presenta dudas ni contradicciones, puesto que permite expresamente aplicar las retenciones al pago de las penalizaciones por retraso de BRUESA.

Se entiende en esta alzada que el tenor literal de las estipulaciones 10 y 11.2 del contrato es claro y no deja duda sobre la intención de los contratantes, tal y como se ha referido anteriormente ( artículo 1281 del CC ). Sin embargo la valoración realizada por el juzgador 'a quo' no resulta ilógica o irracional, sino más bien es la ajustada a los elementos probatorios obrantes en autos. Así, teniendo en cuenta que el plazo de terminación de las obras se fijó en 17 meses a partir del acta de replanteo (de fecha 11-10-05), esto nos sitúa en el 11 de marzo de 2007, y resulta que el acta de recepción con reservas es posterior en casi un mes (12-4-07) y en ella nada se dice sobre esta cuestión. Es más, en ella se refleja que el promotor declara 'que recibe la obra terminada, a reserva de la debida subsanación de los defectos por parte de la constructora...' . Pero es que la propia DF certifica (doc. 5 de la demanda) que ' con fecha 10 de abril de 2007 la edificación ha sido terminadasegún el proyecto aprobado...entregándose a la propiedad en correctas condiciones para dedicarse, debidamente conservada, al fin que se la destina'.

Otro tanto cabe decir de los burofaxes enviados por LAR a la demandante, a los que nos hemos referido antes, en el apartado d), documentos 4 a 12 de la contestación a la demanda, en los que nada se dice de penalizar el retraso. Se trata de reclamaciones que se extienden a lo largo de 11 meses, entre diciembre del 2007 y octubre de 2008, en los que se requiere a la constructora BRUESA para que lleve a cabo los repasos pendientes. En ninguno de ellos se hace mención a la aplicación de penalizaciones por retraso en la terminación de las obras. En concreto el documento número 12 es una carta remitida a la atención de don Luis Miguel (representante de BRUESA) fechada el 14 de octubre de 2008, en la que se dice literalmente que '... durante el plazo de garantíade las mencionadas obras nuestra entidad se ha visto en la necesidad de proceder a la subsanación y reparación de determinados defectos existentes en aquellas, al no haber sido ejecutadas por su sociedad dichas tareas de reparación y subsanación a pesar de haber sido requerida al efecto'. Bien pudiera decirse que la propia promotora cuenta con el transcurso del plazo de garantía, procediendo al finalizar el mismo devolver las retenciones, salvo en lo que haya abonado la promotora a terceros en concepto de reparaciones que debió realizar la constructora.

No es que la sentencia recurrida vaya en contra de lo pactado en el contrato, que dice lo que dice, sino que tales hechos permiten concluir, como hace el juzgador a quo, que llegados a ese punto, las partes lo que pretendían, en concreto la promotora, era que se completaran los repasos pendientes por parte de la constructora, y en caso de que esta no lo hiciera, realizarlos ella (contratando a terceros) con cargo a las cantidades retenidas de cada certificación de obra.

No cabe olvidar que la denominada 'exceptio non rite adimpleti contractus' o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, que se produce cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, por lo que el demandado puede oponerse y rehusar el cumplimiento de la contraprestación (en tanto no sean rectificados los defectos y cumplidas las obligaciones íntegramente) está condicionada -como tiene reiterado la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo- a que lo omitido, o lo defectuosamente realizado, sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida, o resulte de difícil subsanación, haciendo la prestación impropia para satisfacer el interés y mantener, en el funcionamiento de la relación jurídica, el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato. En definitiva, que se trate del mismo cumplimiento defectuoso que podría justificar el ejercicio de la acción resolutoria conforme a lo establecido por el artículo 1124 del Código Civil ( SSTS de 17-11-2004 EDJ 2004/183462 o 16-12-2005 EDJ 2005/225523). Y en este caso la propia DF considera que a fecha de 10 de abril de 2007 la edificación ha sido terminada y se entrega a la propiedad en correctas condiciones para el fin a que se la destina. Luego en todo caso las tareas pendientes para la recepción definitiva, según lista adjunta al acta de recepción con reservas, debe entenderse que no impiden que la edificación sea habitada, pues se refieren a repasos de revestimientos, en suelos, en carpinterías, en zonas comunes, instalaciones y en el exterior.

Se desestima por todo ello el primer motivo del recurso.

TERCERO.-Procede ahora entrar en el estudio del segundo motivo del recurso, planteado con carácter subsidiario, que versa sobre error en la valoración de la prueba sobre el verdadero coste de reparación,ya que la demandada LAR paga a Puertas Norma 3.267,72 €, que reconoce la sentencia apelada, pero argumenta que el pago realizado a Promociones y Construcciones Granito 17, S.L. asciende a 38.718,68 €, por lo que el coste total de reparación o subsanación de las deficiencias es de 41.986,40 €, y no 27.979,22 € como recoge la sentencia.

Se discute por tanto la procedencia de 14.007,18 €, por encima de lo admitido en la primera instancia.

Según la estipulación 16 del contrato de arrendamiento de obra si el contratista no lleva a cabo la reparación de desperfectos, la propiedad puede subsanarlos a cargo de las retenciones. La sentencia apelada fija en 24.711,50 € los pagos realizados por LAR a la empresa Granito 17. Efectivamente los pagos se justifican con las facturas aportadas con la contestación a la demanda (documentos a los folios 210 y siguientes), que son confirmadas por las contestaciones a los respectivos oficios remitidos por ambas empresas. En concreto al folio 391 consta la confirmación de Promociones y Construcciones Granito 17 S.L. según la cual las reparaciones y ejecución de tareas o trabajos pendientes en la obra denominada Huerta Alta (por el anterior contratista Bruesa Construcción S.A.), realizados a instancia de LAR y pagados por esta, ascienden a un total de 38.718,68 €, por lo que se considera procedente estimar este segundo y último motivo del recurso y en consecuencia determinar que la demandada debe pagar a la actora la cantidad de 265.506,30 € de principalmás los intereses fijados en la sentencia desde la interposición de la demanda.

CUARTO.-Se mantiene la no imposición de costas causadas en la primera instancia, sin que proceda imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes en virtud de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Aníbal Bordallo Huidobro, en nombre y representación de GRUPO LAR PROMOSA S.A. contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 67 de Madrid, de fecha 9 de septiembre de 2013 , debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de condenar a la demandada, la referida mercantil GRUPO LAR PROMOSA S.A., a que pague a la demandante BRUESA CONSTRUCCIÓN S.A. (en concurso) la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS SEIS EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS (265.506,30 €), más los intereses fijados en la sentencia y sin imponer las costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0083-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe