Sentencia Civil Nº 94/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 716/2014 de 18 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0185654

Recurso de Apelación 716/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 418/2013

APELANTE:D./Dña. Enrique

PROCURADOR D./Dña. IÑIGO MARIA MUÑOZ DURAN

APELADO: VIAJES UPPER CLASS SL

PROCURADOR D./Dña. PEDRO ANTONIO GONZALEZ SANCHEZ

D./Dña. Crescencia

PROCURADOR D./Dña. VIRGINIA SALTO MAQUEDANO

BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

D./Dña. Gustavo

PROCURADOR D./Dña. JUAN TORRECILLA JIMENEZ

D./Dña. Julián

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En Madrid, a dieciocho de marzo de dos mil quince.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. PABLO QUECEDO ARACIL

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 418/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid, en los que aparece como parte apelante D. Enrique representado por el procurador D. IÑIGO MARIA MUÑOZ DURAN y defendido por el letrado D. RAMON MADRIGAL SESMA , y como parte apelada BANKIA SA., representado por el procurador D. FRANCISCO JOSE ABAJO ABRIL y defendido por el letrado D. FERNANDO BAZ IZQUIERDO . VIAJES UPPER CLASS SL.representado por el procurador D. PEDRO ANTONIO GONZALEZ SANCHEZ y defendido por el letrado D. PABLO CASTAÑO ALVAREZ. Dª Crescencia representado por la procuradora Dª VIRGINIA SALTO MAQUEDANO y defendida por la letrada Dª MARIA MOYA PERAIRA. D. Gustavo representado por el procurador D. JUAN TORRECILLA JIMENEZ y defendido por el letrado D. ROBERTO CANZOBRE RODRIGUEZ. Siendo también parte apelada D. Julián ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26/02/2014 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 26/02/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Desestimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Muñoz Durán en nombre y representación de D. Enrique contra Bankia SA, Viajes Upper Class SL, Dña. Crescencia , D. Gustavo y D. Julián y en su mérito absuelvo a los demandados de los pedimentos de la demanda. Con expresa condena en costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante D. Enrique al que se opuso la parte apelada BANKIA SA., VIAJES UPPER CLASS SL.,Dª Crescencia y D. Gustavo y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 4 de marzo de 2015

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La mercantil Viajes Upper Class S.L. (en adelante UPPER) ,estubo formada por cuatro socios fundadores: Doña Crescencia , don Gustavo , don Julián y don Enrique , siendo su objeto social el de Agencia de Viajes Minoristas.

El órgano de Administración que eligieron los socios fundadores fue el de Administradores Solidarios, nombrándose en el acto de la constitución, a Doña Crescencia , don Gustavo y Don Julián , que se han ocupado en todo momento de la gestión de la sociedad, ya que los tres además desempeñaban su trabajo en la agencia de viajes.

Para poder emitir billetes de avión, la compañía aérea Iberia Líneas Aéreas de España S.A. requirió a UPPER la constitución de un aval bancario por un importe de 30.050,61€, que dicha sociedad solicitó de Caja Madrid, hoy Bankia S.A. La entidad financiera afianzó el 6-7-2007, a UPPER ante Iberia con un aval bancario a primer requerimiento, por importe de 30.505,61€, tal y como consta en la hoja Nº 7 de la póliza de contragarantía que ahora nos ocupa, en la que se incorporó una copia del mismo.

Con fecha 12 de julio de 2007, interviniendo los cuatro socios fundadores de la sociedad, que lo hacían en concepto de Fiadores solidarios, se suscribió una póliza de contragarantía a favor de BANKIA S.A., para garantizarla de las consecuencias del aval prestado por BANKIA a favor de Iberia, intervenida notarialmente

En 31-10-2012 2012, el actor dirigió una carta a BANKIA en la que manifestaba su voluntad de renunciar a afianzar solidariamente dicha póliza de aval, pidiendo que a partir de la próxima renovación se sustituyera por otra, en la que no figurara como fiador solidario, petición que no fue contestada

Se insistió a través de letrado con una nueva misiva dirigida al departamento de Gestión de Riesgos de BANKIA el 5-11-2012, que también tuvo la callada por respuesta

Ese mismo día, y también a través de letrado se remitió otro burofax a UPPER y a dos de los fiadores solidarios, que fue debidamente recibido por Doña Crescencia , en las oficinas de la agencia, sin que nadie respondiera

El día 6 de noviembre de 2012, se entregó en mano al tercer fiador solidario, don Julián , una carta del mismo contenido literal que las anteriores, quien tras expresar su conformidad se allanó una vez fueron emplazados, ratificándose en la Audiencia Previa.

El Juez de Instancia y por aplicación del Art. 1847 C.C . desestimo la demanda.

SEGUNDO.-Contra dicha decisión se alza el demandante oponiendo los motivos que reproducimos en esencia.

PRIMERO.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. Reproducimos a continuación literalmente parte del aval:

'Este aval bancario subsistirá por tiempo ilimitado y mientras que el BANCO no decida revocarlo. Para ello habrá de dar cuenta de forma auténtica a IBERIA con al menos tres meses de antelación respecto a la fecha de resolución del aval. No obstante, y dada la complejidad de contabilización de los documentos de tráfico aéreo, el aval subsistirá durante otros tres meses posteriores a la fecha de su resolución, a los efectos que se consideran necesarios para practicar la liquidación final con la Agencia y requerir el consecuente pago al BANCO, si bien la deuda reclamada por IBERIA al BANCO estará referida, como fecha límite, a la fecha de resolución del aval'. La negrita y el subrayado son nuestros.

La literalidad del aval va en consonancia con la literalidad de la póliza de aval en concreto con la estipulación 2a relativa al Vencimiento que establece:

'El presente contrato mantendrá su vigencia mientras siga vigente el aval prestado por CAJA MADRID al amparo del mismo.

Con independencia de la pérdida de vigencia del aval respecto del beneficiario de la garantía, para la cancelación del aval y del presente contrato, el Afianzado deberá devolver el documento de aval a CAJA MADRID. Hasta que no se produzca su devolución o se acredite a satisfacción de CAJA MADRID que se ha cumplido la obligación para la que se prestó la fianza, el presente contrato conservará toda su vigencia sin que ello suponga que CAJA MADRID prorroga su compromiso de fianza frente al beneficiario de la garantía, ni renuncia a ninguna de las acciones que le correspondan frente al Afianzado.

No obstante la duración indefinida del presente contrato, a partir de los --primeros meses de vigencia del mismo, cualquiera de las partes podrá solicitar a la otra su cancelación

Si la cancelación fuere solicitada por el Afianzado para que la misma tenga lugar deberá devolver a CAJA MADRID el documento de garantía o acreditar a la misma la cancelación de la obligación garantizada de conformidad con lo pactado en el párrafo anterior. ...'.

Se llamó la atención en su momento, y ahora se reitera, sobre el hecho de que no se establece ninguna cifra para contabilizar a partir de que meses de vigencia del contrato, se puede solicitar su cancelación, ya que simplemente se han puesto unos guiones, dejando el espacio en blanco.

3.1.- POR LO QUE RESPECTA A LA DURACIÓN INDEFINIDA DEL CONTRATO (PÓLIZA DE AVAL).

A la vista de la narración de los hechos anteriores, se pone a mi representado en una situación de absoluta indefensión, ya que en primer lugar, es parte como fiador en un contrato que no tiene señalado un plazo de vigencia; es más, en el propio contrato se establece la duración indefinida del mismo. Por lo tanto, la duración del contrato es para toda la vida.

En segundo lugar, tal y como establece el contrato, éste mantendrá su vigencia mientras siga vigente el aval prestado. Pero claro, el aval va a estar vigente, en tanto en cuanto Iberia no ejecute el mismo, ya que el aval subsistirá por tiempo ilimitado y mientras que el Banco no decida revocarlo. Por lo tanto, si el Banco no decide revocar el aval el mismo subsistirá toda la vida.

Es decir, tanto el contrato de póliza de aval como el aval, lo son para toda la vida, sin posibilidad de desistimiento del fiador solidario.

En este sentido, Bankia manifiesta que mientras no le sea devuelto el aval, el mismo estará vigente. Por otro lado UPPER se niega a la devolución del aval.

¿Cuál es el motivo y la razón de estos hechos?. El interés de las demás partes implicadas en el caso. Bankia mantiene el cobro de las comisiones correspondientes a la existencia de aval. Y a UPPER le interesa mantener a don Enrique como avalista, para evitar perder el negocio con Iberia, en el caso de que ésta, si el señor Enrique dejara de ser avalista, anulara su compromiso mercantil con la Agencia, caso de que ésta no pudiera encontrar otra persona que ocupara el lugar de aquel.

Con ello, se entra en un círculo, en el que a Bankia nada le importa ni interesa, mientras siga manteniendo abierto el aval, pero cobrando sus comisiones. Y a UPPER no le interesa devolver el aval, por el riesgo de no poder encontrar un fiador en sustitución del señor Enrique , lo que podría afectar gravemente a su mantenimiento comercial.

La consecuencia de todo ello, es que D. Enrique será fiador solidario de la póliza de aval el resto de su vida.

En este punto, debe recordarse que son contrarias al orden público, tal y como así se ha pronunciado la Jurisprudencia, las relaciones contractuales de naturaleza perpetua. A la vista de la doctrina jurisprudencial podía entenderse, que la póliza de aval objeto del presente procedimiento, es una póliza que tiene una duración trimestral.

Si ello es así, el vencimiento de la misma se produce trimestralmente, momento a partir del cual, cualquiera de los fiadores solidarios puede solicitar la extinción de la fianza prestada.

3.2.- POR LO QUE RESPECTA AL DESISTIMIENTO UNILATERAL DEL AFIANZAMIENTO POR PARTE DEL FIADOR SOLIDARIO.

Lo cierto es que el aquí recurrente no es el Afianzado, sino uno más de los cuatro fiadores solidarios. Sin embargo, la lectura de la póliza a juicio de esta parte si establece la posibilidad de que cualquiera de los fiadores solidarios pueda solicitar su cancelación. O en alternativa, y siguiendo el hilo narrativo del contrato, que la póliza siga su curso, pero ya sin alguno de los afianzadores.

Como se narra en la sentencia recurrida, se puede hablar de la existencia de dos operaciones diferentes pero conexionadas entre sí.

En primer lugar, hay un compromiso de Bankia de avalar a favor de UPPER frente a Iberia, para que esta este protegida de cualquier descubierto que la Agencia pudiera tener con la línea aérea en el pago de billetes.

En segundo lugar, hay un contrato de afianzamiento, del que aquel contrato de aval forma parte como anexo ya que de el deriva, por el que cuatro personas físicas, entre ellas el aquí recurrente, responder frente a Bankia y en paralelo a UPPER de los créditos que aquélla tuviera frente a ésta por pagos que hubiera tenido que hacer a Iberia, en cumplimiento del aval previo.

Pues bien, en el contrato de fecha 12 de julio de 2007 intervinieron tres partes: de una parte, Bankia, de otra parte, como afianzado, UPPER, y de otra parte, como fiadores solidarios, las cuatro personas físicas que a su vez son los socios de la Agencia de Viajes.

Si se analiza la cláusula 2, página 3 del contraaval, sobre la forma en que se puede terminar el mismo, y acudirnos a su texto literal, se tiene que leer que ahí se dice que cualquiera de las partes podrá solicitar a la otra su cancelación. Esto es reproducción literal del texto de la cláusula incluida en el contrato. Y con ese texto, la cuestión que surge es por qué se entiende en la sentencia que los fiadores no son parte en el contrato, y por ello les queda vedado el poder pedir lo que es objeto de este pleito.

A juicio de esta parte, la sentencia sigue equivocando el texto del contrato, cuando fija que solo es el Afianzado (en este caso UPPER) quien tiene la facultad de pedir la resolución del aval, basándose en que en la póliza se señala que en caso de ejercicio de esa facultad, deberá devolver el documento de garantía a Bankia. Y claro, si ese documento no lo tienen en su poder los fiadores, no lo pueden devolver y en consecuencia no tiene posibilidad de pedir la cancelación del aval.

La devolución del aval se impone al Afianzado si quiere cancelar el mismo. Pero no se impone a los fiadores si quieren terminar su relación con el aval. La cuestión es diferente en cada caso, porque puede darse el caso de que un fiador se quite de la relación afianzadora, pero continúe el aval principal, y el contraaval con los otros fiadores.

Quedó expresado en la audiencia previa de este caso por parte de la representación de Bankia, a instancia de esta parte y canalizada la cuestión por la juzgadora para evitar tener que instar prueba sobre tal extremo, que al día de la fecha UPPER no tenía deuda alguna pendiente con aquélla como consecuencia del aval hacia Iberia. Y por ello, no había surgido en momento alguno obligación a cargo de ninguno de los fiadores solidarios.

De igual forma, en momento alguno se ha manifestado que la salida de un fiador solidario, en esta caso el aquí recurrente, tuviera necesariamente que compensarse con la aportación de un fiador alternativo.

Todos estos elementos, llevan a la consideración de que la sentencia está equivocada en su lineal planteamiento, fundado exclusivamente en la cita del artículo 1.847, porque en el texto del documento se señala que, pese a su carácter de indefinido, pasado un tiempo (no señalado en el contrato, pero fijado como causa de cierre de lo indefinido o vitalicio) cualquiera de las partes podrá pedir su cancelación.

Esta cláusula figura en el contrato de contraaval, en el que evidentemente parte fundamental es la del fiador solidario. ¿Cómo se le va a negar la posibilidad de resolver ese contrato, cuando en el mismo se establece que cualquiera de las partes podrá pedir su cancelación?

Esto supone una incongruencia, teniendo en cuenta el contrato de póliza de aval, en el que los cuatro fiadores solidarios, aparecen claramente identificados en el 'Intervienen'. La intervención de los cuatro fiadores solidarios en el contrato de póliza de aval los convierte en parte en dicho contrato razón que justifica la posibilidad, como parte que son en el contrato, de ejercer cuantos derechos y obligaciones se derivan del mismo, como puede ser, entre otras, la resolución del contrato, o el desistimiento unilateral del mismo.

Por tratarse de un contrato de tracto sucesivo, cuando no se haya pactado de modo expreso el tiempo de su vigencia, y en el presente caso, se ha pactado de forma indefinida, es decir, de por vida, resulta lícito el desistimiento unilateral a instancia de cualquiera de las partes.

Entendemos que la ausencia de previsión contractual que permita a los fiadores la posibilidad de desistimiento o liberalización unilateral del citado afianzamiento, podría hallarse en oposición a la reiterada doctrina del Tribunal Supremo que proclama la duración temporal de los contratos que no tienen fijado, como aquí acontece, un plazo determinado.

La ausencia de una cláusula de desistimiento, como decimos, habitual en este tipo de afianzamientos, supondría un evidente trato discriminatorio frente a la entidad acreedora a la que, en cambio, sí se le concede esa facultad resolutoria.

SEGUNDO MOTIVO: INFRACCIÓN DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLE AL CASO.

A juicio de esta parte, todo ello dicho con los debidos respetos y en estrictos términos de defensa, el Juzgador de Instancia no ha tenido en cuenta la Jurisprudencia aplicable al caso. De hecho, no ha citado ni una sola sentencia de las Audiencias Provinciales o del Tribunal Supremo, que fundamenten el fallo de la sentencia, al contrario de lo realizado por esta parte que cita y se ampara en las sentencias: Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 13a). Sentencia de 12 abril 2000 . AC1200012139. Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 4ª). Sentencia núm. 332/2011 de 23 junio . AC 201112015. Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª. Sentencia núm. 403/2005 de 19 mayo . R.112005 4081.

TERCER MOTIVO: FALTA DE FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DE LA SENTENCIA.

La fundamentación jurídica que justifica el fallo de la sentencia se limita a citar el artículo 1847 del Código Civil , para entender desestimada la demanda.

La doctrina Jurisprudencia] se ha pronunciado sobre la necesidad de fundamentar las sentencias. En este sentido el Tribunal Constitucional (Sala Segunda), en la Sentencia núm. 77/2000 de 27 de marzo . RTC/2000/77.

Pues bien, la sentencia objeto del presente Recurso de Apelación, no ha fundamentado la decisión que ha llevado a la desestimación de la demanda. Y es que la cita exclusiva de ese precepto obvia el texto del contrato, que si establece la posibilidad de cancelación del aval hacia los tres intervinientes en el mismo y en el contraaval. Lo que se ha pedido en la demanda, no es la extinción del aval ni la extinción de las relaciones Bankia-Viajes Upper Class sino la extinción de la relación afianzadora del demandante y ahora recurrente, don Enrique , en el contraaval. Y sobre eso, los argumentos de la sentencia son erróneos, ya que se centra en la extinción del aval Bankia-UPPER-Iberia, que no se pedía; y se centra en la extinción del contraaval Bankia-UPPER-Afianzadores, que tampoco se pide.

Solo se pide que uno de los cuatro fiadores solidarios deje de serio.

Y las argumentaciones que se dan en la sentencia no dan respuesta a esa petición, y dejan en indefensión al demandante, lo que se trata de remediar a través de esta apelación.

CUARTO MOTIVO: INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA POR DESESTIMACIÓN DE LA DEMANDA RESPECTO DE D. Julián A PESAR DE SU ALLANAMIENTO.

Resulta incongruente que la sentencia se haya desestimado respecto del codemandado Don Julián , quién presentó escrito de allanamiento a los pedimentos de la demanda. Es más, incluso se condena en costas al actor, a pesar del citado allanamiento.

Esto resulta incongruente con el principio de rogación y con el principio de libre disposición de las partes. ¿Cómo es posible que se desestime la demanda contra uno de los codemandados, cuando se ha presentado un escrito de allanamiento?

Si el allanamiento se hubiera producido como consecuencia de un procedimiento en el que existe responsabilidad solidaria de todos los demandados, se entendería; pero este no es el caso. En la demanda que dio origen al procedimiento, se ejercita una acción de extinción de fianza, y en ningún caso la sentencia que se dicte alcanzará solidariamente a cada uno de los demandados, motivo por el que entendemos, que respecto de Don Julián la sentencia debería haber sido estimada, y en su caso, si fuera procedente, haber resultado condenado en costas, habida cuenta del requerimiento efectuado con anterioridad a la presentación de la demanda.

TERCERO.-Por obvias razones de carácter procesal nos ocuparemos en primer lugar de los dos últimos motivos, comenzando por la motivación.

Desde la óptica constitucional, la S.T.C. de 2-2-2015 nos enseña: 'El encuadramiento de la vulneración constitucional denunciada en el ámbito del derecho a obtener una respuesta judicial motivada y fundada en Derecho ( art. 24.1 CE ) exige recordar que, según reiterada doctrina constitucional, el deber de motivación que pesa sobre los órganos judiciales 'no exige un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión o, lo que es lo mismo, la ratio decidendi , de manera que no existe un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial' (entre otras muchas, SSTC 144/2007, de 18 de junio, FJ 3 , y 126/2013, de 3 de junio , FJ 3), pudiendo satisfacerse las exigencias constitucionales mínimas del derecho a la tutela judicial efectiva con una respuesta tácita siempre que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos de esa respuesta tácita; sin que la suficiencia de la motivación pueda ser 'apreciada apriorísticamente, con criterios generales sino que, por el contrario, requiere examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito en las resoluciones judiciales' impugnadas ( SSTC 314/2005, de 12 de diciembre, FJ 4 ; y 160/2009, de 29 de junio , FJ 6). En particular debe recordarse que la doctrina constitucional ha declarado reiteradamente que 'el silencio judicial determinante de la vulneración constitucional debe referirse a extremos que de haber sido considerados en la decisión hubieran podido determinar un fallo distinto al pronunciado, pues en caso contrario la falta de respuesta carecería de relevancia material' ( STC 139/2009, de 15 de junio , FJ 2), y que aunque no existe obligación de que el órgano judicial realice un pronunciamiento explícito sobre la eficacia probatoria que le merece cada uno de los medios de prueba sí es necesario que especifique el discurso que enlaza la actividad probatoria con el relato fáctico resultante (entre otras, STC 126/2013, de 3 de junio , FJ 3)'.

La falta de motivación, la motivación insuficiente, o la ausencia de pronunciamientos sobre alguna de las pretensiones de las partes tiene consecuencias distintas según el tipo de recurso utilizado.

En los recursos extraordinarios, esa falta tiene la naturaleza de vicio de actividad que funda el recurso en su más puro sentido de medio de impugnación. En esa arquitectura el Tribunal juzgador actúa con jurisdicción negativa; se limita a comprobar la existencia de la falta y si llega a esa conclusión anula la sentencia, Art.467 L.E.C ., y remite -reenvía- al tribunal inferior para que motive adecuadamente; es la técnica de las acciones rescisorias.

En la apelación la cosa cambia sustancialmente. El recurso de apelación contempla tanto la impugnación en sentido estricto, Art.459 L.E.C ., como el medio de gravamen, Art.456 L.E.C . pero la jurisdicción del Tribunal de segunda instancia es plena, Art. 465.2 L.E.C ., y la consecuencia es que, salvo nulidad de actuaciones que no es el caso de autos, no hay reenvío. El Tribunal de apelación está obligado a revisar la motivación, confirmándola o revocándola en todo o en parte, y a pronunciarse sobre las pretensiones omitidas, y dicta sentencia según los términos del debate.

El efecto procesal de la ausencia o defecto de motivación, o de omisión de pronunciamientos se resuelve en que la motivación de la sentencia del Tribunal de apelación sustituye o complementa la usada por el Tribunal de instancia, sin perjuicio del resultado de fondo, y la pérdida de una instancia con respecto de las pretensiones omitidas.

A la luz de estas ideas vemos que la motivación es bastante, pues da la razón por la que desestima la demanda; la contenida en el Art.1847 C.C . , aunque no guste al recurrente.

CUARTO.-En relación a la congruencia tampoco estamos de acuerdo con el recurrente.

Según la S.T.S. de 30-10-2008 , la incongruencia como vicio procesal puede ser entendido, y así lo dice la jurisprudencia, como la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes durante la fase expositiva del pleito, exista la máxima concordancia y correlatividad, tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídico- procesal, como en lo que atañe a la acción que se hubiere ejercitado, sin que sea lícito al Juzgador modificarla ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras, S.T.S. de 20-3-1991 , 26-7-1997 y 23-10-1997 , 9-3-1998 , y 13-4-1998 , y 22-3-1999 .

La incongruencia ha de resultar de la comparación de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos del fallo combatido, S.T.S. De 15- 2-1992, 5-10-1992 , 14-12-1992 , 6-3-1995 , 13-5-1998 y 23 de septiembre de 1999 , sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes S.T.S. de 30-4-1991 y 11-4-1995 , o por el Tribunal sentenciador, S.T.S. de 16-3-1990 .

No pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito S.T.S. de 20-5-1986 .

La congruencia ha de medirse por ajuste o adecuación entre la parte dispositiva y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, no concediéndoles más de lo pedido en la demanda, ni menos de lo admitido por el demandado, ni otorgando cosa distinta de lo pretendido por una y otra parte. Supondría una infracción del principio de contradicción, y una lesión del esencial derecho de defensa, si se produjeran excesos, aminoraciones o desviaciones sobre lo que no ha habido debate y oposición, S.T.C. 109/1985 .

Pues bien, la sentencia no es incongruente aunque no diga nada del allanamiento, en primer lugar, porque las sentencias que desestiman la demanda no son incongruentes.

En segundo lugar, porque el allanamiento no acarrea necesariamente el dictado de una sentencia de acuerdo con las pretensiones del actor, ya que el Art.21 L.E.C . prevé expresamente que: '1. Cuando el demandado se allane a todas las pretensiones del actor, el tribunal dictará sentencia condenatoria de acuerdo con lo solicitado por éste, pero si el allanamiento se hiciera en fraude de ley o supusiera renuncia contra el interés general o perjuicio de tercero, se dictará auto rechazándolo y seguirá el proceso adelante.'

En tercer lugar, porque el Sr. Julián no está legitimado para recibir la pretensión de resolución unilateral del aval prestado por BANKIA a favor de UPPER frente a Iberia, y en ese sentido su allanamiento es inocuo e irrelevante.

En cuarto lugar porque el Sr. Julián tampoco está legitimado para soportar la petición de resolución unilateral de la póliza de contragarantía frete a BANKIA, y en ese sentido su allanamiento vuelve a inocuo e irrelevante.

Otra cosa es que se hubiese ejercitado acción para que sus codeudores solidarios le liberaran de garantías, pero no es el caso, porque la petición de extinción del aval esta casualizada en la resolución unilateral.

QUINTO.-Los dos primeros motivos del recurso los trataremos conjuntamente, y para ello examinaremos las relaciones entre las partes.

La primera es la relación entre tres entidades jurídicas: BANKIA, UPPER e Iberia, en la que entre UPPER e Iberia hay un contrato de suministro y entre BANKIA e Iberia otro de fianza a primer requerimiento a favor de Iberia, por los billetes de vuelo de dicha compañía suministrados a UPPER que fueron impagados por esta, hasta el límite 30.050,61, y mientras dura el suministro de billetes.

En esa relación las personas físicas de los socios de UPPER no tienen nada que ver, porque no son partes en el contrato ex Art.1257.1 C.C . y no hay pacto a favor de tercero que pudiera involucrarlos, lo que nos obliga a examinar la legitimación del actor.

La legitimación, es una cuestión de fondo cuyo examen es previo e inmediatamente anterior a la decisión final. Como tal jamás puede ser considerada una excepción dilatoria que deba ser resuelta en la audiencia preliminar ni provocar el sobreseimiento de los autos, y su estimación en fase de audiencia previa es incorrecta en cuanto se prejuzga o deja imprejuzgado el fondo del asunto. Tan es así que no está prevista en el catalogo de excepciones procesales del Art.416 L.E.C .

La doctrina procesalita entiende a por legitimación la cualidad de un sujeto jurídico consistente en hallarse, dentro de una situación jurídica determinada bien desde el lado del crédito y exigencia del derecho, bien desde el lado de la pasivo de la exigencia de la obligación - cumplimiento de la prestación-

Asimismo, se ha afirmado que el poder de conducir el proceso se considera derivación procesal del poder de disposición del derecho civil, de suerte que, en principio, legitimados como partes lo están los sujetos de la relación jurídica deducida en juicio; es decir, el que tiene el derecho tiene, como secuela, la facultad de disponer de él y el ejercitarlo en juicio no es sino hacer uso de ese poder.

La legitimación no es, pues, un presupuesto del proceso ni una cuestión previa de forma, es de fondo; de estimación o desestimación de la demanda.

A la vista de lo expuesto parce que el actor no puede pedir nada en relación con la póliza de aval entre UPPER y BANKIA en favor de Iberia, porque no es parte en ese contrato.

La segunda relación es la de BANKIA, UPPER y sus socios. Es la póliza de contragarantía a favor de BANKIA por los descubiertos que tuviera que hacer frente en las ventas de billetes de Iberia.

Es una relación de fianza mercantil solidaria por tiempo indeterminado, lo que de entrada elimina las discusiones entre el plazo de duración y su prorroga: dura lo que dure la relación jurídica de venta de billetes de Iberia por UPPER, y no puede resolverse unilateralmente por decisión de uno de los fiadores solidarios, salvo que BANKIA lo acepte.

El contrato prevé esa resolución unilateral y la acepta, pero siempre que no haya deudas pendientes y se le entregue a BANKIA el original del aval en favor de la compañía aérea.

Obviamente BANKIA no va permitir la resolución a instancias de uno de los fiadores solidarios hasta que se le acredite la extinción saldada de la relación entre UPPER e Iberia, o no se sustituya el deudor solidario por otro igualmente solvente, o no se aumenten las garantías del resto de los cofiadores.

Eso es así por varias razones. La primera por expreso mandato de Art.1847 C.C .

La segunda porque, atendiendo a la estructura del contrato, cuando, Art.1255 C.C ., se pacta la resolución unilateral pura y simple, en plano de perfecta igualdad y reciprocidad para ambos contratantes, y sin sujeción a condicionamiento alguno distinto de la voluntad del contratante, el desistimiento se integra en el programa de prestación mutuamente aceptado. El ejercicio de ese derecho por uno de los contratantes, acarrea la extinción del contrato haciéndola obligatoria para el otro, que no puede exigir la concurrencia de causa justa de resolución: ambos pactaron someterse recíprocamente a la voluntad resolutoria de su contrario sin expresión de causa, y con respeto escrupuloso el plazo de preaviso pues el pacto, Art.1088 C.C ., no se extiende a la justificación del uso de esa facultad unilateral, aunque la causa que justifique la resolución pesa en ambos casos, pero operando en distinto ámbito.

En las resoluciones ordinarias por incumplimiento imputable se ha de probar la causa, y el lesionado tiene opción para exigir el cumplimiento o la resolución, en ambos casos con la indemnización pertinente.

En cambio, en los casos de resolución unilateral, la parte lesionada no puede exigir el cumplimiento porque la propia dinámica del pacto resolutorio lo impide, y se consolida la resolución.

El esquema de resolución unilateral que pretende el actor basado en su omnímoda voluntad, no responde a lo expuesto, ni tiene cobertura en el contrato, que carece de clausula que la regule de otro modo distinto del pactado, y sin que el recurrente pueda imponer su voluntad al resto de los contratantes.

Ni estamos ante el supuesto del Art.1843.3º C.C . porque el deudor; UPPER no se obligo a relevarle de la fianza en un plazo determinado, ni el supuesto es el del Art.1843.5º porque de la naturaleza de la obligación, el plazo de duración, es por definición superior a diez años.

SEXTO.-Tampoco estamos de acuerdo con el recurrente en cuanto a las citas de las sentencias de 12-4-2000 de la sección 13ª de esta Audiencia Provincial , de 23-6-2011 de la Audiencia Provincial de Murcia y del T.S. de 19-5-2005 .

La del Tribunal Supremo porque parte del supuesto en que se pedía la extinción de la fianza por incumplimiento del banco acreedor.

La de la Audiencia Provincial de Murcia porque amén de que se trataba de la declaración de abusividad de una clausula contractual, no compartimos el criterio. El fiador solidario del Art.1822 C.C . es casi un deudor, cabe la fianza por deudas futuras ex Art.1825 C.C ., y la póliza de contragarantía que nos ocupa esta vigente mientras dure la póliza de aval a favor de terceros prestada por BANKIA, pudiendo salirse del contrato si se devuelve el aval principal, y se acredita frente a BANKIA la inexistencia de deudas.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. EL REY, y por la autoridad que el pueblo nos confiere.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación articulado por la representación procesal de D. Enrique , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº11 de los de esta Villa, en sus autos Nº 418/13, de fecha veintiséis de febrero de dos mil catorce.

CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución, e IMPONEMOSlas costas de esta alzada al apelante

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banco de Santander S.A., con el número de cuenta 2649-0000- 12-0716-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 13 de abril de 2.015.

DILIGENCIA.-Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.