Sentencia Civil Nº 94/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 524/2014 de 05 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 , 914933935 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0123790

Recurso de Apelación 524/2014 CR

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1349/2012

APELANTE:LANCHID INVESTIMENT, S.L.

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL MAR RODRIGUEZ GIL

APELADO:IZEL OBRAS E INFRAESTRUCTURAS S.L.

PROCURADOR D./Dña. GEMA AVELLANEDA PEÑA

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 524/2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En Madrid, a cinco de marzo de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 1349/2012 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 524/2014 , en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelada IZEL OBRAS E INFRAESTRUCTURAS, S.L. (antes SEOP, OBRAS Y PROYECTOS, S.L.)representados por la Procuradora Dña. Gema Avellaneda Peña ; y, de otra, como demandada y hoy apelante LANCHID INVESTMENT, S.L.,representada por la Procuradora Dña. María del Mar Rodríguez Gil; sobre reclamación contractual por rescisión contractual.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Madrid, en fecha veinticuatro de octubre de dos mil trece se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Estimo en parte la demanda formulada por la procuradora Gema Avellaneda peña, en nombre y representación de Seop Obras y Proyectos S.L.U., contra Lanchid Investments S.L., y en su virtud condeno a la demandada a pagar a la actora la cantidad de UN MILLON CIENTO SESENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS Y OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (1.165.435,81 €),con más sus intereses legales y sin hacer expresa imposición de costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandante, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de la parte personada, la que ha comparecido en tiempo y forma bajo la expresada representación, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día cuatro de marzo del año en curso.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que deben entenderse completados por los de esta resolución judicial.

SEGUNDO.- Con carácter previo a resolver los distintos motivos del recurso de apelación es necesario partir de los siguientes hechos, que han quedado fijados en la sentencia de primera instancia y que no se impugnan en esta alzada:

1º) Entre la entidad actora OBRAS Y PROYECTOS SL ( SEOP), y la entidad demandada y apelante LANCHID INVESTIMIENT SL, se suscribió un contrato de obra el 7 de septiembre de 2005, cuyo objeto era la construcción de 367 viviendas en el Ensanche de Vallecas.

2º) La obra estaba presupuesta en 16.254,607 €, si bien se ejecutaron obas por un 10 % superior a lo pactado.

3º) Por la entidad demanda se alegó en su contestación a la demanda la compensación de parte de la deuda reclamada como consecuencia de la aplicación de la clausula penal, por retraso en la ejecución de la obra en 216 €, siendo el importe del crédito a su favor por este concepto de 476.000 €.

4º) Ante dicha alegación la parte actora planteó una cuestión de falta de competencia objetiva del juzgado para conocer de la alegación de compensación, por haber estar declarada en concurso de acreedores por auto de 7 de abril de 2008.

5º) En fecha 22 de febrero de 2013 se dictó auto estimando la incompetencia objetiva del juzgado para conocer la alegación de compensación, sin perjuicio de entrar a examinar la excepción de incumplimiento, auto que ha adquirido firmeza por no haber sido apelado por ninguna de las partes, y especialmente por la ahora apelante, ni al ser notificado, ni al interponerse el recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia.

TERCERO.- Con carácter previo a resolver el recurso de apelación debe partirse como señala esta misma Sección en sentencia de fecha 14-9-2012 del carácter y ámbito del recurso de apelación que viene delimitado por las cuestiones que han sido planteadas y debatidas en Primera Instancia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en base al recurso solo pueden perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia que se revoque un auto o sentencia y que en su lugar se dicte otra más favorable, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional en orden a la apelación civil ( Sentencia 139/2002, de 3 de junio , y las que en ella se citan, 212/1994, de 21 de noviembre , 3/1996, de 15 de enero , 9/1998, de 13 de enero , 196/1999, de 25 de octubre , 200/2000, de 24 de julio 212/2000, de 28 de septiembre de 2000 ) que si bien la apelación , dada su condición de recurso ordinario, se configura como una revisión de la primera instancia en la que el Tribunal superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, tales facultades revisoras se encuentran limitadas tanto por la prohibición de la reformatio in peius, como por la imposibilidad de entrar a conocer o decidir sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación.

En base por lo tanto al carácter del recurso de apelación no cabe examinar si procede o no el examen de la compensación, en la medida que el auto en el que se ha declarado la incompetencia objetiva del juzgado para conocer de dicha alegación, auto de 22 de enero de 2013, no ha sido impugnado habiendo adquirido firmeza; por lo que solo cabe examinar si la sentencia apelada ha incurrido en la incongruencia omisiva como se alega en el escrito de apelación; y en su caso si procede o no el reducir la cantidad a que se condena a la parte apelante en 476.000 €, como consecuencia de la aplicación de la clausula penal por retraso en la terminación de las obras, tal como se pactó en la clausula tercera del contrato que vincula a las partes.

Tampoco cabe por lo tanto modificar las pretensiones formuladas en virtud del recurso de apelación, por lo que si la parte ahora apelante opuso la compensación de una crédito a su favor, no procede ni es admisible que ahora se pretenda alegar una excepción distinta, como es la excepción de incumplimiento, a fin de se proceda a examinar la existencia de un crédito o no a su favor.

CUARTO.- En el escrito de apelación se alega como motivo del recurso de apelación la incongruencia omisiva de la sentencia dictada en primera instancia, alegando que la sentencia de instancia si bien llega a la conclusión de que la contratista no puede escudarse en el retraso en el inicio de las obras, para justificar el retraso en su no ejecución en el plazo pactado, llegando a la conclusión que la ejecución se retraso en 8 meses, lo que a juicio de dicha sentencia justifica que el dueño de la obra optase por su resolución, por lo que desestimó la primera pretensión de la demanda, en la que se solicitaba que declarara que la resolución del contrato llevado a cabo por la dueña de la obra, mediante comunicación de fecha 14 de marzo de 2008, no era ajustado a derecho, hecho que a juicio de la parte apelante debe llevar a reducir la deuda en 476.000€.

En cuanto a la incongruencia de la sentencia como señala la sentencia del TS de fecha 26 de octubre de 2010 ' El principio de la congruencia proclamado en el artículo 218 LEC -que, en su modalidad llamada omisiva, tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 CE y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 CE - exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente ( SSTS 1 de abril de 2008, RC n.º 222/2001 , 2 de octubre de 2009, RC n.º 2194/2002 , 26 de marzo de 2010, RC. n. º 824/2006 ). Solo cabe tildar de incongruente la respuesta judicial por falta de argumentación concreta acerca de una cuestión cuando no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución ( STS de 1 de abril de 2008, recurso 222/2001 ).'

Más recientemente en este mismo sentido en la sentencia del TS nº 733/2013 de 4/12/2013 se declara 'Con carácter general, venimos considerando que 'el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia' (Sentencia 173/2013, de 6 de marzo ). En particular, y en relación con lo denunciada incongruencia omisiva la jurisprudencia entiende que el deber de congruencia previsto en el art. 218 LEC 'exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente' ( Sentencia 972/2011, 10 de enero de 2012 , con cita de las anteriores Sentencias 176/2011, de 14 de marzo y 581/2011, de 20 de julio ). 'Por lo que el debate sobre la congruencia de la sentencia recurrida y la procedencia de entrar a resolver sobre lo que según el recurso debía haberlo sido, gira en torno a la determinación de las pretensiones de las partes que conforman el objeto del proceso' ( Sentencia 416/2013, de 26 de junio )'.

Partiendo del hecho declarado probado en la sentencia de primera instancia, en la que se recoge que existió un retraso en la terminación de las obras, y que justificaba la resolución del contrato de obra por ese retraso, hechos y pronunciamientos que no han sido discutidos en esta alzada; no por ello la sentencia apelada incurre en la incongruencia que se alega, puesto que la propia parte ahora apelante en su contestación a la demanda ya manifestó que había promovido en correspondiente incidente concursal, en el seno del proceso concursal en el que está inmersa la parte apelada; y por otro lado el auto de fecha 21 de febrero de 2013, que ha adquirido firmeza, como ya se ha expuesto en esta resolución judicial, declaró la incompetencia del juzgado para conocer de la compensación alegada, en base al artículo 58 de la Ley Concursal , en la medida que entendió que el órgano competente para conocer de la existencia o no del crédito que se pretendía compensar, era competencia del juzgado de lo mercantil que viene conociendo del concurso de acreedores de la parte apelada, por lo que mal incurre en incongruencia la sentencia apelada, cuando no reduce el importe de la deuda, por no entrar a valorar si existe el crédito de 476.000 €, cuestión sobre la que el juzgado se declaró incompetente, por lo que no puede pretenderse que se entre a examinar sobre una alegación, como es la compensación de la deuda, con un crédito, que el juzgado estimó era incompetente para su examen, en virtud de una resolución judicial firme.

QUINTO.- Con independencia de lo anterior esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el artículo 58 de la Ley Concursal , que el recurso de apelación alega como infringido, en sentencias de fecha 10/05/2010 , 9-9-2014, y autos 477/2014 sentencia de fecha 12 de febrero de 2015 , se llega a la conclusión de acuerdo con la doctrina legal recogida en la STS de 21/06/2013 que no cabe, como regla general alegar la compensación, que es lo que en definitiva se está alegando en la contestación a la demanda, una vez que una de las partes ha sido declarada en concurso, debiendo presentar la reclamación de su crédito, dentro de la masa pasiva del concurso el otro contratante, salvo la excepción que establece el artículo 58 de la Ley Concursal , salvo que se trate de la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración, aunque la resolución judicial o acto administrativo que la declare se haya dictado con posterioridad a ella.

En el presente caso dado que la propia parte apelante ya alega que ha insinuado el crédito que pretende que se le reconozca a través del correspondiente incidente concursal, no procedería tampoco el reconocimiento del crédito que se alega, en la medida que dicho crédito deber ser valorado en el incidente concursal, pues el hecho de que la resolución de instancia haya declarado que la resolución del contrato de obra por la parte ahora apelante, está justificada en el retraso de la obra en que incurrió el contratista, no puede llevar sin más a fijar el crédito por ese retraso en la cantidad y forma que se alega en el escrito de apelación, y proceder a minorar el crédito de la suspensa, toda vez que tal declaración al margen del concurso implicaría una alteración del principio de par conditio creditorum, a que responde la existencia del concurso de acreedores y en especial el artículo 38 de la Ley Concursal .

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandada, LANCHID IVESTIMENTE SL, contra la sentencia dictada con fecha veinticuatro de octubre de dos mil doce por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Ordinario allí seguidos con el número 1349/2012, debemos declarar y declaramos NO HABER LUGARal mismo, y, en consecuencia, CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución, con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.